日本規制專利權濫用之立法實踐借鑒

張繼文

[摘 要] 規制專利權濫用是中國知識產權理論及實務界關注的熱點話題和難題。日本形成了由專利法與反壟斷法所組成的雙模式：一是確立了專利權無效情形下專利權濫用抗辯規則，并且在《專利法》中新增加了允許受理侵權訴訟的法院判決專利無效的規定；二是借鑒歐盟與美國的立法思路和立法經驗，歷經數十載頒行《知識產權利用的反壟斷法指南》，有助于專利權濫用的反壟斷規制的可操作性。對我國而言，與日本同處大陸法系，對專利權濫用規制有共同的產業發展需要與社會發展需求，應積極研究并學習日本立法實踐，重視專利法對專利權濫用的規制手段；適時頒布專利權濫用的反壟斷執法指南；增強反壟斷執法指南的可操作性與可預見性，從而更好地服務創新型國家建設，提高消費者福利。

[關鍵詞] 專利權濫用； 反壟斷法；專利無效；執法指南；競爭

[中圖分類號] D93 [文獻標識碼] A [文章編號] 1002-8129（2017）08-0038-07

為了提升制造業的技術能力及國內產業的整體競爭力，進而帶動宏觀經濟的全面復蘇，日本政府寄希望于知識產權制度改革的政策效果。在國際層面，日本依據TPP、TTIP等新規則，完善本國知識產權制度；積極參與構建國際知識產權治理機制，構建一流的國家創新體系。在國內層面，日本在“二戰”之后制定了技術立國的國策；2002年升級為知識產權立國的國策，并推行有首相擔任部長的知識產權戰略本部；2004年國會通過《日本知識財產高等法庭設立法》，正式設立知識財產高等法庭；2010年起每年定期發布“日本知識產權推進計劃”報告；2015年日本國會通過了《專利法》《反不正當競爭法》等法律修正案，目的在于進一步提高知識產權的保護力度，并著重防止日本技術的非法外流。日本政府通過國際和國內兩個層面推動知識產權立法的完善與落實，為日本企業知識產權創立和保護提供了便利，進而帶動日本科技強國目標的實現。無論在地緣位置、文化淵源、科技發展的進程乃至法律傳統的日本，都與我國具有相同或相似之處，因而日本知識產權立法實踐可以為我國提供借鑒。而近年來，專利權人過度追求私人利益而致使專利權邊界范圍與權利內容不斷擴張，以至于專利制度在一定程度上偏離了激勵創新、維護公平競爭和增進社會福利的目標，更容易導致專利制度在國際范圍內被異化，因而成為知識產權理論及實務界關注的熱點話題和難題，當然專利權濫用的規制也是立法實踐中的必然選項，在現實社會中有著廣泛的需求。與美國不同的是，美國法中的專利權濫用是指對合法的專利權行使超越了權利的范圍；而在日本法中，專利權濫用則是和專利權無效聯系在一起，也就是說，在日本專利侵權訴訟中，涉嫌侵權行為人可以以專利權無效為理由進行權利濫用的抗辯。另外，日本還出臺了若干單獨法律文件，對具有反競爭性的專利許可行為進行規制。日本專利權濫用的法律規制與美國相比具有獨特之處，有值得我們借鑒的地方。日本對專利權濫用的法律規制主要有兩種方式：一是作為私法的《民法》禁止權利濫用的一般原則與《專利法》所體現的私法規制；二是《反壟斷法》所體現的公法規制。這種雙模式制定是日本政府在制定專利政策時對國家利益與私人利益權衡的結果，即將集體利益與國家發展作為整體予以衡量，傾向于維護公共利益并注重為本國企業保駕護航的法律思維，發展理念與我國國情相適應，值得我們借鑒。

一、專利權無效情形下專利權濫用抗辯規制的司法確立與發展

日本《民法》第1條第3款規定：“不得濫用權利”。即要求民事主體在行使民事權利時應當尊重他人利益和社會公共利益，不得濫用權利。跟其他國家民法一樣，作為一般原則，對構成要件、法律后果等表述不具體，留給法官較大的自由裁量的空間，主要是起到宣示與彌補法律漏洞的作用。這一條文在2004年日本修改《專利法》明確專利權濫用法律規定之前，一直作為當事人權利抗辯的原則，但是這一現象經過日本社會普遍關注的Kilby案與Patent Troll案后，日本確立了專利權無效情況下的日本專利權濫用抗辯的司法規則：對于明顯無效的專利權行使行為的權利濫用進行抗辯。Kilby 案的判決給日本的專利訴訟實務具有較大變革的劃時代意義。現在日本專利侵權訴訟中經常采用的專利權無效情形下專利權濫用的抗辯制度，就是來源于該案的判決。該案原告是日本企業富士通，被告是美國半導體制造企業德州儀器。原告向法院提出“確認損害賠償不存在之訴”，該訴訟是日本所特有的訴訟制度，即涉嫌侵權人可以在權利人發出侵權警告函但還沒有起訴前向法院先行起訴，一般主張專利權人的專利無效或者自己沒有侵犯專利權人專利等。關于專利無效程序制度，日本深受德國影響，審理專利侵權案件的法院不能直接對專利的有效性進行審理，在日本也只有特許廳有權決定專利是否有效。在特許廳的無效裁定沒有生效前，即便存在明顯無效的情形，法院也只能根據被告的侵權事實作出侵權判決，或者中止該案件的審理，等待無效裁定生效后再作出判決。這樣無效專利、本身存在問題的專利，就可以起訴他人侵權、限制排除競爭對手、使競爭對手承擔較大的訴訟成本，明顯具有不合理性。

最終該案經過東京地方法院一審、東京高等法院二審和最高法院三審之后，于2000年4月11日，最高法院判決認定被告專利權存在明顯的無效理由，從而判斷被告專利權行使行為構成權利濫用。接著日本最高法院依據“濫用專利權理論”，在Kilby案件的判決書中變更了日本最高法院1903年和1921年的兩個判決，創造了由法院直接審查專利有效性的判決。對于該案，最高法院認為“即使在專利的無效宣告生效前，審理專利侵權的法院也是可以對專利無效理由的存在是否明顯進行判斷的。如果審理的結果認為存在明顯的專利無效理由，那么，只要沒有特殊情況，基于該專利權所提起的停止侵權、損害賠償等訴訟請求則屬于權利濫用，是不予允許的”。

允許專利權人依據明顯無效的專利權進行訴訟，有違社會公平正義，也違專利制度的宗旨。日本最高法院通過該案件，使受理專利侵權訴訟的法院取得了宣告專利無效的權力，對只允許日本特許廳宣告專利無效的傳統作出了積極的改變。理所當然，這種制度得到了社會的廣泛贊同。據日本知識產權協會第一委員會第三小委員會的統計，Kilby專利案判決之后，在2000年5月到2002年4月兩年間，與專利權有關的225件侵權訴訟中有71件案件的當事人主張權利無效，與實用新型有關的74件侵權訴訟中31件案件當事人主張無效，其中22.6%的專利權與27.5%的實用新型被法院判決無效。該案件的影響越來越廣，為更多的案件當事人所采用，這是日本法對專利權濫用制度的貢獻，將“權利濫用”擴大解釋為“專利權人依據明顯無效的權利來主張權利”，是日本專利制度獨樹一幟的創舉。

當然，Kilby案件的判決在日本法學界引起了強烈的爭論，持反對觀點的學者認為：“權利濫用”的法理本質在于有效無瑕疵的權利違法行使的問題，而“專利權無效”的法理是對無效權利行使的規制，在專利權無效的情形下，不可能形成“權利濫用”。還有學者認為，法院認定專利權濫用的要件是，法院認為專利權無效的理由明顯，才可以判斷專利權濫用，“明顯理由”要達到什么程度，難以度量。為了解決這些問題，日本在2004年對《專利法》進行了修改，增加了允許受理侵權訴訟的法院判決專利無效的規定。這次修改增加了專利權人等權利限制條款，即《專利法》第104條之3，“在侵犯專利權或者專用實施權的訴訟中，如果該專利通過無效審判將被認為無效，專利權人或者專用實施權人不得向對方行使權利”“對于依前款規定的攻擊或者抗辯的方法，如果被認為是以不正當推遲審理目的而提出時，法院可以依動議或者依職權作出不予受理的決定”。根據該條的規定，法院可以判決專利權無效，而且不以Kilby案判決中“明顯無效理由”為構成要件。

二、日本對專利權濫用反壟斷規制的立法經驗

以維護競爭自由公平和經濟活力為己任的反壟斷法在日本通常被稱為《禁止壟斷法》，該法制定于1947年，后經過多次修改，但是在協調專利權與反壟斷法關系方面一開始就有專門的條款，如同我國《反壟斷法》第55條。該法第23條規定：“本法規定，不適用于被認為是行使著作權法、專利法、實用新型法、外觀設計法或者商標法規定的權利的行為”，這就明確將行使專利權的行為納入禁止壟斷法的適用除外領域。但是，如果對該條進行反面解釋，專利權人行使權利超出了正當的范圍，不正當的限制市場競爭，那么，也仍然會受到《禁止壟斷法》的規制。正如法學家龐德所指出：社會科學的三大任務之一便是使人們在權利行使過程中不斷減少摩擦。為了便于專利權濫用反壟斷規制的可適用性，減少因為法律語言的模糊性而帶來不必要的摩擦，日本在《禁止壟斷法》專門條款的同時，還專門制定若干配套條文、指南，對《禁止壟斷法》予以細化。具體如下：

1968年日本公正交易委員會發布了《國際許可協議的反壟斷指導方針》，對《禁止壟斷法》第6條關于企業不得簽訂內容含有不正當交易限制和不公正交易方法事項的規定予以細化，并要求企業在簽訂合同時，必須將合同呈報公正交易委員會。該指導方針分別規定了9項不公正的國際許可證協議限制條款和5項在國際許可證協議中不被視為不正當限制的條款，而且該指南授予日本公正交易委員會對反競爭性的許可協議條款有權要求當事人予以修改。根據日本公正交易委員會的相關資料，在1975-1980年間，15.7%的由其審查的合同被退回修改；在1980-1987年間，該委員會修改比例降低到7.3%。在修改合同中，43%的合同因為不公平的回授條款和另外43%的合同因為不公平限制使用競爭性技術或產品的條款而被打回修訂。

1989年，日本公正交易委員會頒布了《關于管制專利和技術秘密許可協議的不公正交易方法的指導方針》，該指導方針借鑒美國、歐盟的做法，將限制條款分為白色條款、灰色條款與黑色條款，類似于歐盟的整批豁免或者整體豁免制度。另一方面，這一指導方針對特定類型限制的必要性及其對競爭不利影響可能性問題進行了權衡，表現出與美國合理分析原則類似。

1999年日本公正交易委員會再次頒布了《專利和技術秘密許可協議中的反壟斷法指導方針》替代代替1989年舊的指導方針。該指導方針根據日本最新的國內與國際發展情況，對專利權領域適用《禁止壟斷法》提出了全面、系統的指導意見。與1989年指導方針相比，新指導方針有利于提高專利權反壟斷的透明度，方便當事人在市場經營活動中準確把握政策，預防反競爭行為的發生。從內容上來看，新的指導方針總共有4部分，第一部分說明了專利和技術秘密轉讓活動中適用禁止壟斷法的基本問題；第二部分闡述了公正交易委員會關于專利許可協議與禁止壟斷法第23條關系的觀點；第三部分從以具體的事例闡明了不合理貿易限制和私人壟斷的角度對有關專利技術或技術秘密許可協議的觀點；第四部分從不公正交易方法的角度對有關專利和技術秘密許可協議作出了明細規定。

8年之后，即2007 年 9月日本又頒布了《知識產權利用的反壟斷法指南》（以下簡稱指南），該指南提出了知識產權領域適用反壟斷法的基本原則，分別從私人壟斷和不合理交易限制以及不公正交易行為的角度分別對各種不同類型的排除限制的行為進行了分析。該指南與歐共體委員會2004年發布的《對技術轉讓協議適用條約第1條（3）的規章》（772/2004 號規章）和美國司法部和聯邦貿易委員會2007年聯合發布的《反托拉斯執法與知識產權： 促進創新和競爭》報告為藍本，對新世紀初世界三大重要經濟體和三大法域各自就知識產權領域適用反壟斷法所表明的基本政策發表了指導性意見。指出它們之間既有相同的原則和規則，又有各自不同的側重點和分析方法，因而各具特色。同時指出，日本指南因為出臺相對較晚，所以對前兩者立法經驗有較多的吸取。比如受到美國指南的影響，日本指南在立法條文中插入事例從而有據有并有操作性；受歐盟指南的影響，日本指南明確強調了權利窮竭原則、引入市場份額門檻與“安全港”等規則。因此，在一定程度上講，該指南在與日本國情相適應的同時，廣泛借鑒了歐美國家的先進經驗，經過近十年的社會實踐，更值得我國借鑒。

2016年1月21日，日本公布了最新修訂的《知識產權利用的反壟斷法指南》。該修正案主要是在2007年指南的基礎上進行細節性的修訂，指南的基本框架、基本原則、分析方法等都與2007年的指南相一致。

三、日本規制專利權濫用對我國的啟示

2016年日本公布最新指南修訂案；美國運行20余年的《知識產權許可反壟斷指南》于2016年開始對修訂內容對外征求意見；我國由國家工商總局負責起草的《關于濫用知識產權的反壟斷執法指南（第七稿）》也于2016年開始向社會征求意見。在我國，如通訊、醫藥、醫療器械、汽車等專利密集型產業依舊屬于技術引進產業，對外依存大，核心專利掌握在跨國公司等行業巨頭中，當跨國企業濫用市場支配地位，擾亂市場競爭秩序時就會受到反壟斷法的規制。2015年高通公司因濫用市場支配地位，收取高價專利許可費、無正當理由在標準必要專利許可時搭售非標準必要專利以及基帶芯片銷售中附加不合理的條件等，被國家發展改革委員會處以60.88億日元罰款。日本規制專利權濫用的立法實踐對我國的主要啟示如下：

1.重視專利法對專利權濫用的規制手段。日本在Kilby案件之后，大多數專利侵權訴訟案件當事人都可以以專利權濫用作為抗辯事由，當事人可以不經過特許廳的專利無效宣告程序，直接由法院對專利是否有效作出判決，這對法官的素質提出了較高要求，除了具備法官所應有的法律素養外，還需要對涉案的技術背景有所了解，更要熟知特許廳專利無效審查程序。日本通過專利無效程序，有效減少了專利無效程序的重疊性，從而有效節省了當事人的訴訟時間成本，不僅能有效規制專利權濫用，更有利于專利糾紛的解決。

2.適時頒布與更新專利權濫用的反壟斷執法指南。指南要做到專利制度與競爭政策的協調與平衡，要防止僵化的反壟斷執法對創新的阻礙作用，又要防止專利權的不當行使對競爭秩序的扭曲，日本反壟斷執法指南歷經數十載，頒行數個法律文件，才達到目前的效果。因此，我國同類指南要做到及時頒布與更新，必須符合經濟社會發展的需要與專利保護的現實情況，從而更好地服務創新型國家建設的目標。

3.增強反壟斷執法指南的可操作性與可預見性。日本反壟斷執法指南除了闡述反壟斷法的指導思想和原則外，還列舉了典型的知識產權權利行使行為具體表明公平交易委員會的觀點。此外，日本指南還在第三章列舉了公平交易委員會裁決范例，在第四章為了便于參考，加入了參考案例。這樣，日本通過規制原則的說明、典型案例的陳述、參考案例的指引等多種方式，使社會公眾、政府機關、專利權人等主題對指南有更清晰的理解，從而對自己行為具有準確的預期判斷。我國《關于濫用知識產權的反壟斷執法指南（第七稿）》從征求意見的文本看，與日本指南相比，由于缺少相關案例及判例的指引，在可操作性與可預見性上還有待提高。

《國務院關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》提出：“完善規制知識產權濫用行為的法律制度，制定相關反壟斷執法指南”，旨在通過規制濫用知識產權排除、限制競爭有關行為，實現保護競爭、激勵創新和維護消費者利益的最終目的。專利制度是一個“雙贏”設計，專利權是一種天生的“合法壟斷權”，正當行使專利權的行為是受法律所保護的合法行為，只有當專利權濫用壟斷地位損害社會公共利益才需要法律的特別規制。日本規制專利權濫用的立法吸收了美國、歐盟、德國等國家的立法經驗，與我們具有相類似的法制發展需求與產業發展需要，因此，我們在《專利法》第四次修改與《關于濫用知識產權的反壟斷執法指南》的制定過程中要積極借鑒日本專利權濫用的規制經驗。

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