明股實債的稅法規制

◆郭昌盛

明股實債的稅法規制

◆郭昌盛

明股實債作為金融創新的重要類型之一，為我國企業開展投融資活動開辟了一條新的路徑。然而，由于我國現行法律缺乏對明股實債的相關規定，使得明股實債的糾紛解決較多的依賴法院的司法審判實踐。明股實債涉及的核心問題在《公司法》《合同法》中主要是股權與債權的判斷標準問題，而在稅法上主要表現為權益性投資和債權性投資的區分。明股實債不僅僅涉及投融資各方利益的均衡，同時也涉及國家稅收利益的實現。由于我國稅法規則嚴重滯后于經濟社會發展的實際，導致了法院司法審判實踐與稅法規則在明股實債界定問題上呈現出不同的標準，因此，有必要從法律規則融合的角度，將司法審判實踐中關于明股實債判定標準的成功經驗內化為稅法規則的內容，實現法律規則體系之間的協調與融洽。

明股實債；混合性投資；資本弱化；稅法規制

一、問題的提出

股權融資和債權融資作為企業最為常見的融資方式，一直備受金融、會計、法律、稅收以及監管等方面研究的熱捧。①http://www.360doc.com/content/17/0324/06/30231471_639643742.shtml。然而，隨著商事交易的日益復雜，股權融資和債權融資的界限也越來越模糊，明股實債就是較為典型的兼具股權融資和債權融資性質的新型融資方式之一。目前，學界對明股實債的研究并不充分，更多的是由法院通過司法裁判的方式來表明司法實踐中明股實債的裁判標準或者裁判宗旨。當然，司法實踐對明股實債的態度僅僅表明企業融資角度上如何認定明股實債是屬于權益性融資還是債權性融資，幾乎并不關注股權融資和債權融資二分法的稅法后果。而稅法對股權融資和債權融資采取了不同的稅收待遇，無論是對投資方還是融資方，甚至對為投融資提供服務的中介機構都有著十分重大的影響。稅收因素對上市公司進行融資方式選擇的影響相對較弱，但仍然是非上市公司進行融資選擇的重要考量因素。②湯潔茵：《金融交易課稅的理論探索與制度建構》，北京：法律出版社，2014年版，第167頁。問題就在于，稅法上對權益性融資和債權性融資的界定能否作為法院對明股實債融資方式進行司法裁判的依據？司法實踐對明股實債融資方式的裁判結果能否成為稅法上進行稅前扣除或者征繳稅款的依據？這些問題的解決均有賴于稅法對明股實債融資方式規制的目的及功能的解釋。

二、什么是明股實債？

（一）明股實債的定義

在我國現行法律制度中，并沒有法律層面對明股實債的界定。嚴格來說，明股實債不是一個法律概念，而是在企業融資實踐中形成的概念。明股實債的融資方式在我國已有十多年的歷史，最初發生在上市公司收購非上市公司股份的“對賭”交易中，此時的明股實債更強調“明股”，“實債”只是投資方在“明股”的意圖難以實現后采取的一種保護資金安全、防范風險的機制。但2013年以后，隨著PPP的展開，明股實債更多的成為一種融資機制的安排，“明股”常常轉化為“實債”，即名義上是投資入股，實際上是一種借款安排，由此，明股實債的重心從“股”轉變為“債”。①王國剛：《股債結合中商業銀行的風險防控》，《上海證券報》，2016 年8月17日。也就是說，明股實債最初就是股權投資，只是在出現違約、發生糾紛后為了防范風險、減少損失而將其作為債權處理。明股實債的問題焦點經歷了從明股到實債、從股權投資到債權投資性質的轉變。

典型的明股實債是形式上是附帶回購條款的股權融資而實質上是債權投資的融資模式。在這種融資模式中，投資方雖以股權的方式投資于目標公司，但其交易實質卻屬于與借貸相類似的債權債務關系，具有剛性兌付的保本約定。從形式上看，出資方和融資方均列入股權投資，屬于股權的持有和退出，實質上卻是債務資金的發放和收取。這是最狹義的明股實債，而實踐中明股實債的范圍卻十分廣泛，不僅包括了一般的明股實債，還包括了間接的明股實債、對賭協議等。由此，也就產生了明股實債本質上是股權還是債權的爭議。

2017年2月，中國證券投資基金業協會發文對私募資管計劃投資房地產市場進行了規范，對于證券期貨經營機構以明股實債的方式受讓房地產開發企業股權投資于房地產價格上漲過快熱點城市普通住宅地產項目設立的私募資管計劃暫不予備案。②中國證券投資基金業協會《證券期貨經營機構私募資產管理計劃備案管理規范第4號——私募資產管理計劃投資 房地產開發企業、項目》。同時，中基協還對明股實債進行了界定，規定明（名）股實債是指投資回報不與被投資企業的經營業績掛鉤，不是根據企業的投資收益或虧損進行分配，而是向投資者提供保本保收益承諾，根據約定定期向投資者支付固定收益，并在滿足特定條件后由被投資企業贖回股權或者償還本息的投資方式，常見形式包括回購、第三方收購、對賭、定期分紅等。該規定實際上存在自相矛盾的地方，一方面認為明股實債的投資回報不與被投資企業的經營業績掛鉤，一方面又將對賭、定期分紅納入明股實債的范圍。實踐中，對賭協議的內容一般將被投資企業的經營業績（主要是上市、利潤指標等財務指標）作為對賭的標的，實際上不可能實現投資回報與被投資企業經營業績的完全分離。因此，中基協對明股實債的規定仍然難以符合企業融資的需求和實踐的檢驗。

（二）我國企業融資實踐中的明股實債

實踐中，明股實債的操作模式大致可以分為三類，主要是：

1.一般的明股實債。主要是指投資人認購資管產品，資管產品以股權方式投資標的公司，并對收益進行約定，投資方與融資方或第三方簽訂定期回購協議，到期后由融資方或其關聯方回購股權實現退出。通常，出資方會要求融資方提供增信措施。交易結構如下：

圖1 一般的明股實債交易結構

2.間接明股實債。這種模式主要是在明股實債之上加了一層有限合伙的架構。通常在針對地方政府融資平臺的一些項目中運用。投資人多是通過資管計劃以優先級的角色進入到合伙基金中，地方政府融資平臺以劣后級LP/GP進入到此合伙基金中，此后有限合伙基金再將資金投入到標的公司中。①http://www.360doc.com/content/16/0803/12/8045366_580462310.shtml。基金存續期滿，由政府指定平臺公司回購優先LP股份。風險一般由政府兜底。但這種地方政府兜底的PPP融資模式已經被財政部三令五申嚴格禁止。②財政部《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金〔2016〕90號）；《普惠金融發展專項資金管理辦法》（財金〔2016〕85號）；《PPP示范項目評審標準》（財金函〔2016〕47號）；財政部、發展改革委《關于進一步共同做好政府和社會資本合作（PPP）有關工作的通知》（財金〔2016〕32號）；財政部《關于進一步做好政府和社會資本合作項目示范工作的通知》（財金〔2015〕57號）；《政府出資產業投資基金管理暫行辦法》（發改財金規〔2016〕2800號）；《財政部駐各地財政監察專員辦事處實施地方政府債務監督暫行辦法》（財預〔2016〕175號）；《政府投資基金暫行管理辦法》（財預〔2015〕210號）；財政部《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（財金〔2014〕113號）等。需要說明的是，財政部僅僅是禁止地方政府在PPP中充任劣后級LP/GP的角色，防止地方政府債務規模失控，但并沒有禁止企業之間進行間接明股實債的投融資。交易結構如下：

圖2 間接明股實債交易結構

3.對賭協議。通常是標的公司大股東與投資方簽訂對賭協議，如果標的企業的經營狀況能夠達到相關協議中商定的業績并且能夠實現預期目標（如IPO或在新三板上市等），則投資方樂于持有股份。內在邏輯是，當標的公司發股上市或在新三板上市后，投資方可以將手中持有的股份溢價賣出，獲得溢價收益。這種溢價收益率將明顯高于協議中商定的利率；一旦標的公司在協議商定的時間內不能達到IPO或在新三板上市的條件，則投資方的入股資金轉為投資方對標的公司的借款，由此，標的公司的大股東（或主要股東）就要承擔償還這些資金本息的義務。交易結構如下：

圖3 對賭協議交易結構

無論采取哪種操作模式，明股實債大致都具有以下特點：(1)以投資入股方式提供資金，包括但不限于直接出資、增資擴股、股權受讓等；(2)投資收益剛性實現，保本保收益，但與收益是否固定無必然聯系，可能是固定收益（按約定利率支付利息或固定金額收益），可能是固定收益+浮動收益模式，也可能是完全浮動收益但無損失模式；(3)收回投資或者退出機制主要是融資方或第三方遠期回購股權投資本金、差額支付、清算等；(4)增信措施必不可少，主要有股權質押、不動產抵押、第三方差額補足等；(5)投資方不以控制目標公司為目的，基本不參與經營管理，且一般不向董事會和其他管理層派員等。

三、稅法上的混合性投資業務

在金融創新背景下，債權性和權益性投資的稅收成本加上金融法、會計法對公司融資結構的要求，催生了大量兼具債權和股權屬性的投資方式，如可轉換公司債、次級債券、永久性債券、指數化債券等。①湯潔茵：《金融交易課稅的理論探索與制度建構》，北京：法律出版社，2014年版，第167頁。而當前的稅法卻無法對這些創新型的投資方式進行有效應對，目前僅僅是對混合性投資業務的所得稅處理問題做了較為簡單的規定。

（一）什么是混合性投資業務？

我國稅收法律法規以及規范性文件沒有關于明股實債的直接表述，只有與明股實債相近似的表達——企業混合性投資。2013年，國家稅務總局發布《關于企業混合性投資業務企業所得稅處理問題的公告》（國家稅務總局公告2013年第41號，以下簡稱“41號公告”）對企業混合性投資業務企業所得稅處理問題進行了明確。公告將企業混合性投資業務定義為兼具權益和債權雙重特性的投資業務。從該定義可以看出，權益性投資和債權性投資的認定是界定企業混合型投資業務的前提，只有明確了權益性投資和債權性投資的內涵和外延才能準確把握企業混合性投資的含義。

我國稅收法律法規對債權性投資與權益性投資的定義有明文規定。債權性投資，是指企業直接或者間接從關聯方獲得的，需要償還本金和支付利息或者以其他具有支付利息性質的方式予以補償的融資。權益性投資，是指企業接受的不需要償還本金和利息，投資人對企業凈資產擁有所有權的投資。②《企業所得稅法實施條例》第一百一十九條。從定義來看，稅法對權益性投資的定義實際上是借用了會計上的認定標準，投資人對企業凈資產擁有所有權直接與會計資產負債表的所有者權益相對應。而債權性投資的定義看似明確，實際上仍然存在很模糊的地方，如何界定“具有支付利息性質的方式予以補償”成為定義債權性投資面臨的重大障礙。

41號公告同樣沒有解決什么是“具有支付利息性質的方式予以補償”這一問題，而是直接規定了在同時符合五大條件下的混合性投資業務如何適用所得稅的問題。公告規定，同時符合下列條件的混合性投資業務，被投資企業支付的利息支出可以按照金融企業同期同類貸款的稅收政策進行稅前扣除：

1.被投資企業接受投資后，需要按投資合同或協議約定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利潤、固定股息，下同）；

2.有明確的投資期限或特定的投資條件，并在投資期滿或者滿足特定投資條件后，被投資企業需要贖回投資或償還本金；

3.投資企業對被投資企業凈資產不擁有所有權；

4.投資企業不具有選舉權和被選舉權；

5.投資企業不參與被投資企業日常生產經營活動。

（二）混合性投資業務定義的缺陷

從上述規定來看，同時符合上述條件的混合性投資實際上是被認定為債權性投資。問題就在于，5個條件需要同時滿足，而實踐中大量的明股實債無法同時滿足這5個條件。首先該規定適用的主體都必須是企業，且不涉及第三方（無論是自然人還是企業），但是在現實的企業融資中涉及的主體十分廣泛，既有自然人，也有企業，不僅涉及企業自身，還可能涉及企業的股東（尤其是被投資企業的控股股東）、實際控制人等；其次，該規定要求定期支付保底利息、固定利潤、固定股息，而實踐中大量的明股實債并不是定期支付利息，有的是到期一次性支付投資本金和利息，有的是在雙方約定的條件實現后支付，也有的是約定了“固定收益+浮動收益”模式等；第三，投資企業對企業凈資產不擁有所有權，這個條件實際上沒有意義，因為投資企業是否對被投資企業凈資產擁有所有權只有在被投資企業可能面臨破產的情況下才需要考慮，在被投資企業經營狀況正常的情況下很難界定被投資企業所有者權益的歸屬；第四，被投資企業到期贖回投資或償還本金，這個條件過于嚴苛，大量的明股實債是由被投資企業的股東贖回或者進行差額支付，僅僅由被投資方贖回投資的明股實債案例十分少見；第五，投資企業不具有選舉權和被選舉權，這個條件表述很模糊，不具有哪些方面的選舉權和被選舉權并沒有明確，雖然《公司法》規定 股東享有投票權或者表決權，但并沒有規定股東必須行使投票權，優先股股東也在多數情況下不享有所謂的“選舉權和被選舉權”；第六，投資企業不參與被投資企業日常生產經營活動，什么是日常生產經營活動并不清晰，而且日常經營活動在公司中一般都是經理來負責，而經理的任免與投資企業的股東或者債權人身份沒有必然的聯系。此外，如果投資企業對被投資企業的生產經營活動沒有任何參與的權利，投資企業自身又如何能規避風險，如期收回投資本金和收益呢？

四、司法實踐中明股實債的法律效力

如前所述，目前對明股實債的討論基本上集中于法院的審判實踐，實務界對不同法院作出的司法判決的解讀。總體來看法院對明股實債融資模式審判的爭議焦點主要集中在兩個方面：一是當事人簽訂的明股實債協議是否有效；二是明股實債協議是股權融資還是債權融資。在法律沒有對明股實債作出明確規定之前，“法院必須像過去一樣，通過經驗來發現并通過理性來發展調整關系和安排行為的各種方式，使其在最少的阻礙和浪費的情況下給予整個利益方案以最大的效果”，①[美]羅斯科?龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，北京：商務印書館，2010年版，第80頁。妥善處理明股實債各方當事人的利益關系。

（一）明股實債協議是否有效？

明股實債的有效與無效主要是在一些特殊的情形下需要考慮的問題，主要包括：1.涉及國有企業股權轉讓的情況下，是否經過有國有資產轉讓需要履行的特殊程序（評估、掛牌、報批）；2.在涉及中外合資、中外合作等企業股權轉讓的情況下，是否經過了商務局（商委）的審批等；3.融資方是否經過了股東（大）會決議？此時會涉及《公司法》第十六條效力認定的問題；4.在PPP項目中，明股實債存在較大的法律風險。

實踐中，即使涉及國有企業股權轉讓，如果轉讓方和受讓方均為國有企業的話，不會造成國有資產流失的后果，未經審批不會損害國家利益或社會公共利益，《股權轉讓協議書》未經有關機關批準、案涉股權在轉讓時未經評估都不影響的協議的效力。②參見最高院（2013）民二終字第33號、江蘇省高院（2010）蘇商初字第0002號，聯大集團訴安徽高速股權轉讓糾紛案。而在涉及中外合資企業的案件中，最高院卻認為被投資企業向投資企業做出的固定收益承諾脫離了被投資企業的經營業績，損害了公司利益和公司債權人利益，進而認定該條款無效，而被投資企業股東對投資企業的補償承諾條款卻有效。③參見最高院（2012）民提字第11號，海富公司與世恒、香港迪亞等增資糾紛案。當然，最高院對“海富案”的判決已經被學界和實務界公認為是一樁錯案。需要注意的是，在PPP模式中，若地方政府采取了明股實債融資安排，很容易被認定為無效協議。④武漢軌交8號線PPP項目中，武漢地鐵集團是劣后級出資人。財政部對金融機構中標PPP項目發函，認為武漢市軌道交通8號線一期PPP項目“存在風險分配不當”等問題，要求核查確認有關情況。當然，PPP中明股實債模式的禁止并非是對社會資本的打擊，而是為了防止在公共投資領域市場化過度導致的地方債風險。①李 明：《公共風險與地方治理危機：美國財產稅制變遷分析》，北京：北京大學出版社，2011年版，第243頁。

因此，除非涉及地方政府PPP融資模式，實踐中，法院一般不會認定明股實債協議無效，而是尊重當事人的意思自治，只要明股實債的協議是各方當事人真實意思表示，且不違反法律、行政法規的禁止性規定以及不存在《合同法》第五十二條規定的合同無效的情形，就會認定明股實債協議有效。②參見最高院（2015）民申字第295號民事裁定書，藍澤橋等與九鼎投資中心合伙協議糾紛案；最高院（2014）民二終字第261號，北京時光房產公司與新華信托、興安盟時光房產公司合同糾紛案。

（二）明股實債協議是股權融資還是債權融資？

明股實債糾紛中，最主要的爭議焦點在于一系列交易文本構建的法律關系究竟是實際的股權轉讓還是“名為股權轉讓、實為借貸”的債權債務關系。但有時因為訴訟當事人的訴訟請求僅針對協議中的股權回購條款展開，可能存在弱化明股實債法律本質，而著重解決回購條款的效力及其履行的情況。若當事人簽訂的一系列合同中關于本金償還和利息支付的約定中每期回購款及溢價款的計算方式明確固定，并未以股權收益權為計算基礎或依據，則應認定回購款本金及利息支付與股權收益權轉讓并無直接關聯，各方當事人之間實質上是金融借款合同關系。③參見重慶高院（2014）渝高法民初字第00045號，新華信托與強人置業、葉罕嗣等金融借款合同糾紛案。另外，如果當事人簽訂的一系列融資合同中股權轉讓款與該股權的實際市場價值嚴重不符（如1元購）④參見重慶高院（2014）渝高法民初字第00010號，新華信托與江峰房產公司合同糾紛案。時，宜認定為債權投資，而非股權投資。

在新華信托等訴港城置業破產債權確認糾紛案中，由于新華信托接管港城置業的法人章、合同專用章、財務專用章、預售資金監管專戶財務專用章、紀阿生個人名章等，并委派董事2名，董事享有知情權、提案權、表決權和否決權；同時，港城置業根據股權轉讓協議、股東會決議、港城置業新的章程、董事會決議等資料向湖州市工商行政管理局進行了工商信息變更，當融資方港城置業處于破產狀態時，法院認為在名實股東的問題上要區分內部關系和外部關系，對內部關系產生的股權權益爭議糾紛，可以當事人之間的約定為依據，或是隱明股東，或是明股實債；而對外部關系上不適用內部約定，按照《公司法》第三十二條第三款“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記，登記事項發生變更的，應當辦理變更登記，未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人”之規定，第三人不受當事人之間的內部約定約束，而是以當事人之間對外的公示為信賴依據。⑤參見湖州市吳興區法院（2016）浙0502民初1671號，新華信托等訴港城置業破產債權確認糾紛案。最終，法院判決認定新華信托與港城置業之間的融資關系為股權融資。其交易結構如下：

圖4 新華信托與港城置業交易結構

另外，在一些案件中，法院沒有就明股實債的法律關系本質作出判斷，而主要是從《合同法》的視角來分析案件，注重合同的履行，回避了股權融資與債權融資區分問題的討論。⑥參見江蘇省高院（2014）蘇商終字第0205號，億豪房產公司與南京中醫藥大學股權轉讓糾紛案；最高院（2014）民二終字第261號，北京時光房產公司與新華信托、興安盟時光房產公司合同糾紛案等。法院將審查重點定位于回購條款的效力，以及在滿足回購條件下債務人是否有權或者應當回購。①http://www.ccuorg.com/info/info_17048.html。此類判決通常認為相關的股權轉讓協議或者合作協議系各方真實意思表示，且內容不違反法律法規的禁止性規定，進而確認其效力，在此基礎上對股權回購條件滿足與否進行審查，并基于此而考慮是否支持當事人要求按照股權回購條款履行協議的訴求。

（三）股權與債權認定考量因素的域外實踐

股權與債權之間的界限日趨模糊是各國法院面臨的共同問題，對各國法院的司法帶來了巨大挑戰。美國立法機關、司法機關和稅務機關以及稅法學者從20世紀40年代開始就不斷提出各種方案，試圖對股權和債權的判斷標準進行明確。在著名的Fin Hay Realty Co.v.United States案件中，法官列舉了截至當時判例法中用來界定股權和債權的16項因素。②Fin Hay Realty Co. v. United States, 398 F.2d 694, 697 (3rd Cir.1968)。該16項因素分別是：1.當事人的意圖；2.債權人與股東之間的同一性；3.金融工具的持有人參與發行公司管理的程度；4.公司進行外部融資的能力；5.公司資本弱化的程度；6.所包含的風險因素；7.交易的形式安排；8.在利息和本金方面工具持有人相對于其他債權人的地位；9.工具持有的表決權；10.固定利率條款的規定；11.償還義務的蓋然性；12.利息支付的資金來源；13.固定到期日的規定或缺失；14.公司回購的規定；15.持有人的回購選擇權；16.與公司成立相關的付款時間等。但是，由于這16項因素是法院在一系列判例中總結出來的，而每一個判例所應對的具體情況各有不同，每一項因素在不同案例中的考量比重更是千差萬別，不具有普遍適用性。因此，該案確立的判斷股權和債權的16項參考因素即使在美國也遭到了質疑。

美國《國內收入法典》同樣沒有對股權和債權的認定標準進行明確規定，而是授權財政部制定規章考慮特定的事實情境來確定。③Internal Revenue Code,Section.385(a)。美國財政部曾先后起草了三個版本的規章④TD7747,45 Fed.Reg.86,438(1980)；TD7774,46 Fed.Reg.24,945(1981);TD7801,47 Fed.Reg.147,(1982); TD7920,1983-2 CB 69。對股權和債權的稅法區分標準進行明確，試圖將其成文化，但各種原因沒有正式頒布施行，最終還是回到了判例法中對股權和債權的區分標準展開爭議。⑤Anthony P. Polito,Useful Fictions: Debt and Equity Classification in Corporate Tax Law,Arizona State Law Journal,1998,30：761—790。

1994年，美國國內收入局發布通知，明確了對債權和股權投資屬性判定的“因素-事實”判斷法，⑥I.R.S ,Notice 94.47,1994.1 C. B.357。在判斷一項投資到底是債權投資還是股權投資時，應考慮以下因素：1.發行人在可合理預見期內的固定到期日進行無條件付款的承諾；2.持有人是否具有強制執行本金和利息的支付的權利；3.持有人的權利是否劣后于發行人的一般債權人；4.持有人是否被授權參與發行人管理的權利；5.發行人的資本弱化情況；6.持有人與發行人的股東是否混同；7.金融工具的名稱；8.不考慮稅收因素下監管、會計等對該金融工具的認定情況等。需要注意的是，該通知中將“到期日”“以股票償還”作為認定股權和債權的重要因素，如果一項金融工具的償還日期超過合理期限或者以分發股票的方式償還本息，應將該金融工具界定為股權性投資而非債權性投資。⑦David P.Hariton,Distinguishing between Equity and Debt in the New Financial Environment,Tax Law Review,1994,49：499—504。

總體上來看，無條件支付承諾、固定到期日、資本弱化的程度、債權人與股東身份的同一性以及金融工具表征的權利與債權相比的優先或滯后性是普遍較為認可的因素。⑧湯潔茵：《金融交易課稅的理論探索與制度建構》，北京：法律出版社，2014年版，第178頁。需要注意的是，公司股權、債權無非是融資的不同途徑，區別在于風險、收益和成本的不同，而不存在法律性質上的太大差異。①Morey W.McDaniel,Bondholder and Equityholder,Journal of Corporation Law,1988,14：221。有學者早在1919年就指出，公司的股權和債權的區分將會消失。②Arthur Stone Dewing, The Financial Policy of Corporations，New York：The Ronald Press, 1919：453。

（四）我國明股實債司法實踐中的認定標準

從我國法院的司法實踐來看，在具體案件中認定明股實債是股權融資還是債權融資需要根據合同約定的實質內容及各合同之間的相互關系綜合判斷。我國法院在明股實債案件中主要的考量因素有：1.股權轉讓（擴股增資）比例問題；2.公司控制權是否變化；3.收益安排的固定性及支付情況；4.股權轉讓價格是否明顯偏高或偏低；5.締約磋商過程；6.是否存在擔保等。③http://www.ccuorg.com/info/info_17048.html。當然，明股實債各方當事人簽訂合同后，很有可能存在合同變更的情形。無論是股權轉讓比例還是轉讓價格，最終還是要落實到公司控制權問題上來。如果投融資各方簽訂了明股實債合同，并約定合同的實質是借款合同，合同簽訂之后投資方實際上控制了被投資企業的董事任免以及日常經營管理權，在被投資公司經營失敗后，再由投資方主張債權人身份則不應得到支持。

與美國相比，我國法院在司法實踐中對股權和債權的認定中考量的因素較少，更多的是從合同法的角度來進行認定。因為一項法律關系的本質，應當是締結法律關系時就已確定，而不應當根據時勢的不同進行調整，除非該調整在締約時即已作出約定（實際為附條件之法律行為）。因此，明股實債在面臨司法考驗時，法院應當通過考察相關證據和當事人的實際行為，堅持探明各方在締約時的真實意思表示，并以此為路徑，揭示法律行為的本質，作出正確的司法裁決。

需要注意的是，明股實債的法律性質認定雖然同時受到《合同法》和《公司法》的約束，但更多的是《合同法》的約束。《公司法》出于保護融資方債權人的價值立場不應該過分干預《合同法》對于投資合同的認定，只有在融資方的債權人利益受到迫切的、直接的損害可能的情況下，才有必要在股權和債權的認定上進行區分。如果融資方有清償能力，認定為債權或股權是不影響債權人利益的。對于法律人來說，判斷有沒有可能成立因果關系需要建立在充分的事實證明基礎上，而不是像政治家那樣進行無限想象、無限推理。明股實債的問題之所以十分突出，與我國的股權登記制度密不可分，④鄧 峰：《普通公司法》，北京：中國人民大學出版社，2009年版，第285頁。從登記對抗主義向登記生效主義轉變是解決這一糾紛的制度性解決方案。

五、稅法規制明股實債的困境

（一）明股實債的所得稅調整

根據我國《企業所得稅法》及其相關規范性文件的規定，企業向投資者支付的股息、紅利等權益性投資收益款項不得在計算企業應納稅所得時進行稅前扣除，而企業向投資者支付的利息則可以進行稅前扣除。另外，企業在向投資者支付股息、紅利等權益性投資后，取得權益性投資的股東仍然需要繳納所得稅，這也是稅法中較為典型的經濟性重復征稅。雖然特定情況下居民企業之間的股息、紅利可以免于繳納所得稅，自然人持有上市公司股票也出臺了大量的股息紅利差別化待遇，⑤參見《企業所得稅法實施條例》第三十八條；財政部、國家稅務總局、證監會《關于實施上市公司股息紅利差別化個人所得稅政策有關問題的通知》（財稅〔2012〕85號）；財政部、國家稅務總局《關于股票轉讓所得暫不征收個人所得稅的通知》（財稅字〔1994〕第40號，已失效）等。但仍然難以消除債權性投資和權益性投資不同的稅收待遇，債權性投資對企業來講仍然具有較強的吸引力。

權益性投資和債權性投資的稅法規制主要集中于反資本弱化（Anti-Thin Capitalization）。資本弱化是指企業的負債明顯高于股份資本的情形。由于各國稅法一般都允許借款支付的利息作為費用進行稅前扣除，而支付的股息一般不得稅前扣除，因此企業的貸款水平越高則支付利息越多，從而獲得更多稅前扣除、減少應納稅所得額。為了使得資本弱化形成的稅收利益最大化，跨國企業甚至會通過財務籌劃將收取利息的放款企業安排至低稅率或無稅的國家（地區）。為了打擊通過巨額貸款進行跨境利潤轉移、保護國家稅基，各國稅務機關通常會限制企業所得稅計算時利息扣除的金額。我國《企業所得稅法》引入了資本弱化的理念，規定企業從其關聯方接受的債權性投資與權益性投資的比例超過規定標準而發生的利息支出，不得在計算應納稅所得額時扣除。

問題就在于，權益性投資和債權性投資的界限在公司融資實踐中越來越模糊，法院已經越來越多的發揮司法能動性在個案中對投資方和融資方簽訂的融資合同作出法律定性。稅法上的混合性投資業務并不完全等同于債權投資，并且在符合特定的5項條件下按照債權性融資進行所得稅處理。由此引發的一個重要問題就是，稅法上按照債權性融資進行所得稅處理的混合性投資業務的范圍遠小于明股實債投資模式，現在形式各樣的明股實債中只有一小部分情況被認定為債權性投資。如果法院在個案中通過判決認定當事人簽訂的合同屬于債權性投資合同，但是這種投資形式不完全符合稅法上的混合性投資業務，投融資雙方又該如何進行所得稅處理？實際上這也暴露了我國國家稅務總局在制定稅收規范性文件中對商事交易活動實踐形態的忽視，導致了我國稅收征管與交易的經濟實質嚴重脫離。

反資本弱化主要是為了應對企業利用權益性投資和債權性投資的不同稅收待遇進行一系列避稅的行為。而明股實債在實踐中大多數情況下被法院認定為債權性投資，如果稅務機關無視法院在個案中對明股實債的法律定性，徑行以投資的形式將投融資雙方的融資合同認定為權益性投資，使得被投資企業無法將支付的利息進行稅前扣除，而投資方仍需依照稅法的規定繳納所得稅，不僅僅會導致重復征稅的后果，也會嚴重影響到企業的投融資活動。稅法雖然也常常被用為推動經濟或社會政策的工具，但基本上稅制對于各種經濟或社會活動應當是中立的。①黃茂榮：《法學方法與現代稅法》，北京：北京大學出版社，2011年版，第323頁。稅法對企業投融資活動的不當影響，也嚴重違背了稅收中性原則。

（二）明股實債的印花稅調整

明股實債的印花稅調整主要是指投融資雙方簽訂的一系列合同是否應該繳納以及如何繳納印花稅的問題。根據《印花稅暫行條例》第二條規定，“購銷、加工承攬、建設工程承包、財產租賃、貨物運輸、倉儲保管、借款、財產保險、技術合同或者具有合同性質的憑證”以及“經財政部確定征稅的其他憑證”應當繳納印花稅。需要注意的是，《條例》所附《印花稅稅目稅率表》中并沒有關于權益性投資合同的規定，而僅僅規定了借款合同的合同雙方應該以借款金額為計稅依據繳納萬分之零點五的印花稅，而且即使是借款合同也僅僅局限于銀行及其他金融組織（不包括銀行同業拆借）和借款人所訂立的借款合同，不包括非金融企業之間、自然人與企業之間以及自然人之間的借款合同。而在實踐中，稅務機關對企業之間簽訂的借款合同基本上都會征收印花稅。問題就在于“權益性投資合同”也屬于“具有合同性質的憑證”，稅務機關能否以此為依據而對投融資雙方簽訂的股權投資合同征收印花稅？如果要征收，應該適用哪一檔稅率？計稅依據又是什么？

另外，如果稅務機關在投融資雙方簽訂合同時適用借款合同的規定征收了印花稅，而該合同后續被法院認定為股權投資合同時，是否應該退還當事人繳納的稅款？如果稅務機關最初將合同認定為股權投資合同而未征收印花稅，事后法院判決認定該合同為債權性投資合同時，稅務機關補征印花稅的同時能否征收滯納金？對投資企業和被投資企業來說，補繳印花稅稅款帶來的支出并不是十分重要，重要的是滯納金——我國稅款滯納金是沒有上限的且滯納金的利率高達18.25%，不僅遠超銀行同期貸款利率，甚至絕大多數情況下超過了雙方當事人借款合同約定的利率，屬于“重大的稅法不確定性風險”。一言以蔽之，明股實債的印花稅調整實際上無法達到法律現實主義所提出的“更多的回應社會需要”，①Jerome Frank,Mr.Justice Holmes and Non Euclidian Legal Thinking,Cornell Law Quarterly 1932,17：568。仍然處于“壓制型法”而非“回應型法”。②諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，張志銘譯，北京：中國政法大學出版社，2004年版（2014年第2次印刷），第80頁。

（三）明股實債的增值稅調整

在營改增全面施行之前，我國稅法上對明股實債的規制除了所得稅、印花稅之外，還有營業稅方面的規制。國家稅務總局《營業稅稅目注釋（試行稿）》③國家稅務總局《關于印發〈營業稅稅目注釋（試行稿）〉的通知》（國稅發〔1993〕149號）。規定，只要是將資金貸與他人使用的業務，包括自有資金貸款和轉貸都屬于貸款業務，都應該按“金融保險業”并以支付的利息及相關費用為計稅依據繳納5%的營業稅。全面推開營改增之后，我國稅法規范性文件明確規定“以貨幣資金投資收取的固定利潤或者保底利潤，按照貸款服務繳納增值稅”，④財政部、國家稅務總局《關于全面推開營業稅改征增值稅試點的通知》（財稅〔2016〕36號，以下簡稱“36號文”）。這一規定實際上是延續了營業稅下對貸款服務的征稅政策。唯一變化的就是稅率，從營業稅下的5%改為營改增下的6%。

從全面推開營改增的文件中可以看出，按照貸款服務繳納增值稅的情形包括兩種：一是以貨幣資金投資收取的固定利潤；二是以貨幣資金投資收取的保底利潤。固定利潤被界定為貸款服務自屬當然，有疑義的是保底利潤。保底利潤的形式也可以大致上分為兩種：1.固定利潤+浮動利潤；2.浮動利潤+不承擔損失。如果這兩種形式的保底利潤被界定為貸款服務，就應當按照債權性投資對投資企業和被投資企業進行所得稅調整。明股實債如果被界定為權益性投資，按照現行營改增政策，被投資企業向投資企業支付的投資收益無須繳納增值稅；但是當明股實債被界定為債權性投資，被投資企業向投資企業支付的投資收益則需要繳納6%的增值稅。

如前所述，41號公告中對混合性投資業務按照債權性投資進行所得稅處理規定了十分嚴格的條件，而36號文卻又將貸款服務的范圍拓展到了所有具有保底利潤的貨幣投資方式。當然，41號文僅僅是針對混合性投資業務的所得稅處理問題進行了規定，而36號文也僅僅局限于增值稅問題的處理。問題就在于，如果當事人簽訂的投融資合同在繳納增值稅時被稅務機關認定為貸款服務，而在進行所得稅處理時被稅務機關認定為權益性投資業務；或者在增值稅環節被認定為權益性投資無須繳納增值稅，而在所得稅處理時被認定為債權性投資，就會出現同一項明股實債合同在稅法上的不同界定，導致嚴重的稅法適用上的不確定性風險。

六、規則融合視角下明股實債的稅法規制

明股實債投融資模式的發展不僅是企業融資法（Corporate Financial Law）面臨的難題，也是司法審判實踐中日益多發的企業糾紛案件。對明股實債法律性質的界定，不僅影響到投融資雙方之間私法上的利益，同時也直接關系到公法上國家稅收利益的實現與調整。然而，現行稅法法律法規對明股實債的界定不僅存在內部體系無法協調一致的問題，同時也存在稅法與司法實踐相脫離的外部問題。這些問題的解決不僅要注重不同法律規則之間的協調，更要注重稅法規則體系自身的整體完善與改進。

明股實債的所得稅調整面臨的主要問題是法院在審判實踐中將大多數明股實債認定為債權性投資，而稅法中債權性投資所涵蓋的范圍十分有限。由此，就產生了司法認定與稅務機關行政認定對同一個明股實債的不同態度。解決這一問題的路徑要么是法院向稅務機關看齊，要么是稅務機關以司法審判為依據征稅。任何規則的設計都應該符合經濟社會發展的需要，無論是法院的審判實踐還是稅務機關的行政認定都要以問題為導向，堅持實用主義和后果主義的原則，來回應經濟活動的需求。因此，合理的改進路徑是將法院的審判實踐經驗與稅法規則的設計相融合，既要注重解決具體問題，又要關注經驗的總結和規則的提煉。實踐中，法院對明股實債的審判基本上與企業投融資的經濟活動情況相適應，稅法對債權性投資的認定過于僵化，對會計規則存在著嚴重的依賴。稅法對明股實債法律性質的界定應該以明股實債的經濟實質為依據，適當放寬對債權性投資的認定標準，減少稅法對企業投融資活動的不當影響，堅持稅收中性原則。

我國《印花稅暫行條例》及其《施行細則》自1988年實施以來一直沒有進行過實質性的修改，①2011年的修改僅僅是將《條例》第十四條中的“《中華人民共和國稅收征收管理暫行條例》”修改為“《中華人民共和國稅收征收管理法》”。歷經近三十年的發展，《條例》及其《施行細則》早已嚴重脫離了我國經濟社會發展的實際，由此也導致了在明股實債法律性質認定基礎上如何進行印花稅處理的棘手問題。稅法規則的模糊一方面為稅務機關自由裁量提供了空間，另一方面又給企業帶來了較大的稅法風險。投融資雙方簽訂的一系列明股實債合同毫無疑問屬于“具有合同性質的憑證”，但是《印花稅稅目稅率表》確定的稅目卻極為有限。明股實債無論是被界定為權益性投資還是被界定為債權性投資，都應該繳納印花稅，但是否有必要規定不同的計稅依據和稅率則需要進一步討論。筆者認為，明股實債項下簽訂的一系列合同應該視為一個整體繳納印花稅，計稅依據統一以合同規定的金額為標準，稅率仍按現行萬分之零點五的規定，并由合同當事人分別繳納。

全面實施營改增后，36號文關于貸款服務業的增值稅納稅規定實際上與明股實債的司法實踐保持了一致。當然，也同明股實債的所得稅處理發生了法律性質界定上的抵牾。明股實債雖然不是一個法律概念，但是隨著實踐的發展尤其是企業對明股實債融資模式的適用不斷拓展，有必要在法律上對明股實債作出一個明確的定義。

七、結語

明股實債的司法實踐對我國稅法規則的設計提出了重大挑戰。無論是混合性投資業務的所得稅處理問題，還是印花稅對明股實債項下合同法律性質的定位不清，都暴露出了我國稅法規則體系與經濟社會發展的實際嚴重脫離的弊病。稅法規則體系內部存在的不協調、不一致的情況，實際上與當前我國稅收立法整體上的嚴重滯后密切相關。當法律留下了不為任何先前的既成規則所涵蓋的情況時，法律是無能為力的。②[美]本杰明?卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，北京：商務印書館，1997年版，第86頁。在明股實債案件中，主要的立法者也許是、并且經常是法官，因為他們是最后的權威。在法院每一次對明股實債的法律性質作出認定時，法官總會不自覺地將自己對經濟和社會問題的理解帶入法律，進而作出判決。盡管司法審判的實踐為區分權益性投資與債權性投資提供了有力的借鑒，遺憾的是，司法審判積累的經驗并未及時投射到稅法對權益性投資和債權性投資規則的調整上。也就是說，在明股實債問題上，法院的司法審判與稅法的調整存在各行其是、自說自話的現象。因此，有必要對稅法上權益性投資和債權性投資的規則進行完善，不僅要借鑒法院在司法實踐中的成功做法，還要注重稅法規則體系內部尤其是所得稅、增值稅、印花稅等稅法規則在同一事實或者經濟活動認定上保持一致。

（責任編輯：啟明）

F812.423

A

2095-1280(2017)03-0052-11

郭昌盛，男，北京大學法學院法學碩士研究生。