遼寧自貿試驗區商事調解與仲裁法律問題

雒園園　安然

[提要] 本文從遼寧自貿試驗區成立的背景和意義出發，歸納當前我國自貿區現有的仲裁糾紛解決機制的不足，通過對問題的分析以及對域外成功經驗的借鑒，得出一些完善遼寧自貿區商事調解與仲裁法律問題的相關啟示。

關鍵詞：自貿試驗區；調解與仲裁制度；糾紛解決機制

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A

收錄日期：2017年7月3日

一、中國自由貿易試驗區概述

自由貿易試驗區作為改革開放的領跑者，著力于制度創新，政府職能轉變，力求打造國際化、市場化、法治化的營商環境，加快我國從經貿大國向經貿強國轉變。

（一）自由貿易試驗區概念。世界經濟貿易組織提出“自由貿易區（FTA）”的概念，是指兩個或兩個以上主權國家或單獨關稅區通過簽署協定，構成區域集團，在世貿組織最惠國待遇的基礎上進一步開放市場，取消絕大部分貿易中的關稅及其他種類的貿易限制或貿易壁壘，形成貿易和投資自由化的特定區域。1973年國際海關合作理事會——世界海關組織（WCO）的前身在《關于簡化和協調海關業務制度的國際公約》（簡稱：《京都公約》）中首次提出“自由貿易園區（FTZ）”的概念，是指進入締約國領土內部分地方的商品，其進口關稅以及其他各項稅收通常視為在關境之外，從而免于實施一般海關監管手續的特殊區域。通俗地說，這是指在主權國家或地區的海關境域之外，劃定一塊特殊區域，允許外國商品無需繳納關稅即可隨意出入，是一國自主設立的貿易制度，由單一國家決定。

自由貿易區可謂是廣義上的自貿區，是國家間通過協商訂立合約而形成的組織；自由貿易園區是狹義上的自貿區，主要是在主權國家的一塊特殊區域來開展貿易。我國目前設立的11個自由貿易試驗區具有FTZ的某些特征，但也與其他國家國內的自貿園區不同。我國自由貿易試驗區是典型的“境內關外”型自貿區，且主要任務是加快政府職能轉變，厘清政府與市場的關系，因此我國設立的自由貿易試驗區是自由貿易園區的升級版，具有中國特色。

（二）我國自由貿易試驗區立法現狀。2013年8月30日，在全國人大常委會上作出的《關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》中，暫時的調整了《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合資經營企業法》和《中華人民共和國中外合作經營企業法》中的行政審批規定，就上海自由貿易區的總體規劃、發展方向和具體職能加以規定；同年12月21日頒布了《關于在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關行政法規和國務院文件規定的行政審批或者準入特別管理措施的決定》；2014年7月25日，上海市人大常委會通過《中國（上海）自由貿易試驗區條例》，對上海自由貿易試驗區各項制度做出較為全面的規定。

當前，黨中央、國務院已選定包括遼寧在內的7個省市批準設立第三批自由貿易試驗區。遼寧作為東北老工業基地的排頭兵，同時又是工業大省，得天獨厚的區位優勢更是使其具備先試先行的優先條件。2017年3月31日，國務院公布《中國（遼寧）自由貿易試驗區總體方案》，提出了總體要求、區位布局與建設任務等。因此，要加快推進自由貿易區的法制建設，為振興東北老工業基地加入助推劑。

二、現有自貿區仲裁糾紛解決機制的不足

（一）緊急仲裁庭制度和臨時仲裁制度規定不完善。自貿區第一次規定了臨時仲裁措施，加大了其主體范圍，打破了法院獨享的立法規定，但仍存在疑問。法院和仲裁庭作為臨時措施的雙主體，但當二者意見產生分歧時應以誰為主。“最高院在關于仲裁法司法解釋中規定，要求法院在仲裁中的保全申請應當進行審查，可見法院對臨時措施享有實際上的審查權。”可見，法院既是臨時措施的主體，又是審查申請內容的主體。而仲裁庭是否有《自貿區仲裁規則》的審查權，其他法律法規沒有明確規定。同為臨時仲裁主體，但權力卻不一樣，這樣的規定是否合理，尚待商議。

（二）開放仲裁員名冊制度不全面。仲裁員開放制度允許仲裁名冊以外的人作仲裁員，但要由當事人進行選擇，這充分反應了仲裁尊重當事人這一原則，然而雖對提高我國商事仲裁大有益處，但仍存在問題。第一，當事人自主選擇仲裁員名冊外的人有何限制？是否是同國籍或仲裁機構所在地的人？被選中的仲裁員是否獨立？第二，應如何設置仲裁員聘用程序？繁瑣的聘用程序必將降低效率，反之又不利于保證公平，如何保證效率與公平？

（三）仲裁第三人制度規定不健全。學界對是否將由訴訟第三人制度的衍生，也就是仲裁第三人制度，納入第三人制度，發出了較強烈的反對的聲音。有學者指出，仲裁第三人制度并不符合仲裁意思自治原則和仲裁私密性的要求。但筆者認為，《自貿區仲裁規則》中規定申請人有權提出申請，充分考慮了申請人意思自治原則，由仲裁庭或秘書處決定是否可由第三方參與仲裁程序，兼顧了仲裁的秘密性。此外，國際上已有，如英國、日本等國家制定了仲裁第三人制度，也在實踐中取得了值得我們借鑒的成就。第三人的權力內容是否與當事人相同？在《自貿區仲裁規則》中并沒有明確的規定，而學界對此亦沒有達成共識。

（四）調解員和仲裁員角色混亂。《自貿區仲裁規則》第50條規定，調解員調解采用的是先調后裁模式，該模式的特點是仲裁員與調解員身份分離。從主體分離的角度看，該模式的仲裁成本是一個問題，即便可以確保仲裁員地位的獨立，但不影響該模式作為當前調裁的主流模式。先調后裁的模式有利于當事人在很大程度內達成一致意見，節約成本。但也有問題存在，如果案件比較復雜，爭議事項比較繁多，調解員很可能會為了追求工作效率而影響了對案情的了解，這樣一來，調解的公正性就難以得到保證。另一方面，在仲裁中調解，目前的規定尚未完善，沒有專門的調解員，仲裁員和調解員的身份合二為一。因為個體差異的不同，兩個人員在同一案件中能否為同一人，學界對此爭議不斷。部分持贊成意見者認為：仲裁員和調解員在同一案件中身份結合，會有效地解決糾紛，最終達到調解和仲裁的統一與結合的效果；然而反對者認為：如果調解沒有達成，調解員繼續擔任仲裁員，很大程度上會因前期的調解工作而產生先入為主的觀念，這樣有悖程序的正當性原則，從而影響了裁決結果的公正性。在這里，筆者認為，調解與仲裁的角色互相混淆，不僅難以保證仲裁進程的獨立性和案件的保密工作，另一方面也不符合調解與仲裁的發展趨勢。因此，在今后的改革進程中應著重進行調解和仲裁實行進一步的區分和細化工作。

三、遼寧自貿試驗區調解與仲裁法律制度構建

（一）健全臨時仲裁制度。可以說，《自貿區仲裁規則》中規定的臨時仲裁措施尚不全面。完善臨時仲裁措施制度，可以從這幾個方面著手：第一，關于審查。法院對仲裁主體以及仲裁裁決都具有審查權，而且其自身還是臨時仲裁措施的主體，法院集審判與監督權于一身，對仲裁庭來說，這是極其不合理的。筆者認為，應該對《民事訴訟法》和《仲裁法》相關規定進行修改。仲裁前應賦予仲裁庭和法院相同的審查權，以保障仲裁庭的權利以及減少法院權力濫用，使當事人能夠得到及時的救濟；第二，當法院和仲裁庭意見不一致的時候，應先由雙方協商解決，協商不成的，再交由雙方合意所達成的仲裁機構或法院裁決，對最終的裁決有不服的，當事人可以按照相關規定依法訴訟。

（二）重構開放仲裁員名冊制度。首先，當事人選任仲裁員名冊以外的人是否有國籍限制。目前，在我國仲裁機構中已有外籍仲裁員，當事人可以自主選擇，但此時對仲裁員資格又該如何審查呢？一方當事人對另一方推薦的仲裁人選的基本情況是不了解的，僅僅通過對方的介紹，很難對其作出全面的判斷。所以，一方當事人推薦仲裁員時，應當提交自己所推薦的人的相關信息及基本資料，以此來保證相關信息的真實性，且保證與所仲裁糾紛沒有利害關系，同時應借鑒訴訟法中有關回避方面的制度，保證所薦之人的獨立性。如若出現信息不實或欺詐等行為，推薦仲裁員的當事人應基于誠信原則，承擔一定的法律責任；其次，在臨時仲裁的情形下，當事人未確定仲裁員。參考一些國家的規定，當事人只能向法院提出申請，法院依職權審查后指定仲裁員。但在我國，法院和仲裁庭都有權利采取臨時仲裁。從公平正義的角度考慮這一問題，借鑒國內外在一般情形下，當事人未指定仲裁員的經驗，應當明確法院和仲裁委員會主任都有權指定仲裁員。當法院作為臨時的仲裁主體時，仲裁員的指定就要由當事人依靠申請來決定；反之，則由仲裁委員會主任指定。這一做法充分體現了當事人選擇、任用仲裁員的人本化原則。

（三）完善仲裁第三人制度。首先，借鑒民訴法第三人依申請加入訴訟的規定，無需當事人和案外人的雙重同意，即可加入仲裁程序；其次，把重新達成多方協議，仲裁庭獲得對第三人仲裁的管轄權視為當事人書面同意的性質；最后，一定要確立與明確規定第三人所擁有的權利與義務，在大多數情況下，應該與當事人所處相同地位；借鑒民訴法第三人依申請加入訴訟的規定去制定其具體的權利義務。完成這些，就有助于避免爭議與錯誤，減少糾紛，使仲裁更具有說服力。

（四）健全調解與仲裁相結合制度。《自貿區仲裁規則》確定了調解與仲裁相結合的制度，放大了調解的作用，創設了仲裁員調解，一方面滿足了當事人庭前調解的需要，為其提供了全面解決糾紛的機制；另一方面體現了當事人選擇多層次解決爭議方式的意愿與人本化。而完善這一制度，關鍵在于厘清調解員與仲裁員之間的關系。首先，應進一步改進并完善調解員的選任與義務。在選任上，調解員由雙方協商并經委員會主任同意或者仲裁委員會主任在調解員名冊中指定。而調解員義務應包括所有可能影響調解獨立性和公正性的情形，當事人任何一方提出終止調解時應及時在仲裁庭組成之日終止；其次，仲裁中調解時可以將仲裁員和調解員身份合一，先啟動仲裁程序，根據法律和事實調解，若不成則以仲裁結案，此時仲裁員進行了仲裁行為，但同時擔任了調解員，這時二者身份混同，不利于當事人達成一致意見。這一情況還會影響仲裁員的獨立性，讓其有條件先了解案件材料，先入為主，導致仲裁時觀念、結果不公。根據上述，我國可采用仲裁員和調解員身份分離為原則、身份合一為例外的規則。調解失敗時，尊重雙方當事人意思自治，由當事人衡量調解員是否繼續擔任仲裁員，若雙方書面同意，則其繼續擔任案件仲裁員，否則不能再擔任本案件仲裁員。

《自貿區仲裁規則》在遵循法制統一原則下對我國商事仲裁進行了國際化、現代化的有益嘗試。但很多地方只是東施效顰，無法解決實踐中的問題。我國商事仲裁制度需要與國際化接軌，更要進行本土化。所以，應該對于仲裁中存在的制度缺陷和實踐中的問題進行補充、說明，為全面修改和完善《仲裁法》等奠定基礎，從而提高中國商事仲裁的國際化程度和專業水平，讓中國仲裁機構在這一市場上獲得更大的影響力。

主要參考文獻：

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