保險交易的權利成本問題研究：解除權與撤銷權的初始分配

◆劉 軼

保險交易的權利成本問題研究：解除權與撤銷權的初始分配

◆劉 軼

交易成本影響著商品的供給與需求，權利的分配決定了保險合同雙方的法律成本。如何在保險合同的解除權與撤銷權之間尋找均衡，合理安排保險雙方的交易成本，規范保險交易行為是本文研究的內容。

保險交易；解除權；撤銷權；法律成本

施蒂格勒曾經形象的比喻：“沒有交易費用的社會就像沒有摩擦力的自然界一樣是不現實的，現實的經濟生活中任何交易總要花費交易成本，只是交易成本的表現不同罷了”我國保險立法規定的保險合同雙方權利義務的最初狀態確立了雙方的交易成本。科斯認為：“在有交易成本的情況中，法律對權責的初始界定意義重大，人們會從資源（權利和義務）配置最優化的原則考慮，選擇最好的權利義務體系，減少不是必須的交易成本。”我國保險法律法規與合同法律法規對保險相對人未履行如實告知義務的法律后果都做出了規定。《保險法》規定保險相對人因故意或重大過失未履行告知義務，保險人獲得解除權，但解除權的行使要在合同成立之日起2年的除斥期間之內。保險人解除保險合同具有溯及力，對解除前的保險事故不承擔賠償責任，針對故意行為不退還保費，針對過失行為應退還保費。《合同法》規定，一方以欺詐，使對方違背真實意思訂立的合同，受欺詐方有權要求人民法院或者仲裁機構變更或撤銷合同。通常將保險人依據保險法16條行使的權利稱作解除權、依據合同法54條行使的權利稱作撤銷權，但在法律權利的設計上未明確保險人對于解除權和撤銷權是同時行使、選擇性行使或是排他式行使，理論界和實務界也存在不同的聲音。不同的行使方式對保險相對人會產生不同程度的引導，對保險欺詐者形成高低不等的法律成本，影響違法行為人的預期效用。

大陸法系保險法理論關于解除權與撤銷權的行使有三種學說。第一，并用說。此理論認為解除權存在的目的是基于保險制度的特殊構造，而撤銷權存在的目的是為了修正表意人的意思表示錯誤，并且兩種權利行使的依據、要件和效果均不相同，可各自依據設計的目標獨立存在。第二，排除說。該理論認為保險法與合同法屬于特別法與一般法之規定，所以解除權的行使排除撤銷權，臺灣地區、韓國、日本的保險立法均支持此種觀點。第三，折衷說。該理論提出應區別對待錯誤與欺詐的情況，對于保險相對人的一般錯誤，若無欺騙的惡意，保險人應只享有解除權。保險人若可以舉證對方存在主觀惡意，則解除權與撤銷權可以并存適用，保險人可以擇其一行使。若其中一個權利超過法律保護的除斥期間則可以選擇另外一個行使。

樊啟榮（2003）提出，應將保險相對人未履行告知義務的情況分為錯誤與欺詐。一般情況下的未告知僅屬于動機錯誤，保險法中對于未履行告知義務的規定就屬于動機錯誤。而被保險人、保險標的、保險期間、保險合同種類的錯誤均屬于內容錯誤，出現內容錯誤，保險人可依據民法的規定撤銷，而無需援引保險法規定。若保險相對人在違反如實告知義務的同時，具有欺詐的主觀故意，保險人陷入錯誤認識而因此與其訂立保險契約的，則此行為超出了錯誤的范疇，進化為保險欺詐，保險人可依據合同法的規定行使撤銷權。

馬寧（2014）認為，《保險法》第16條規定的解除權有待細化，目前解除權對保險相對人一方有失公平，并給予保險人一方不正當的獲利。首先，不是每一個未如實告知者都會發生保險事故、進行索賠，即使具有騙保的意圖，保險事故不發生也是枉然。保險事故發生后，能夠行使解除權的保險人可以選擇保留未發生事故保險相對人的保費，拒絕向發生事故的相對人賠付，在整體風險面占有超額保費。其次，保費的計算與收取是基于承保的大量風險，而不是基于個案，保險人不能只解除全部射幸合同中于己不利的個案，保留于己有利的風險。再次，解除權的初衷是維護契約自由精神，給予保險人對抗損失的工具，但這一權利的基礎會喪失合理性：第一、保險事故發生前后風險的價值是不同的，事故發生后風險的不確定性已不存在，風險對于合同雙方的價值為零，保險相對人即使存在過錯，也喪失了其他訂約機會，再喪失保費則非常不利。第二、個體保險相對人只是保險人承保全部風險的一個環節，解除權的效果只是改變了合同訂立的前提條件、優化了保險人的交易環境，并非如契約自由倡導的那樣徹底還原到交易前狀態。

劉勇（2013）認為將保險法與合同法簡單的看做特別法與一般法的關系欠妥，保險法如果排除合同法關于規制欺詐的一般性規定，會導致法律體系內部評價機制失衡，法律解釋與適用的目的應該是消除評價矛盾。為了避免保險法第16條對保險相對人誠信違背行為的鼓勵，應發揮合同法第54條第2款的調和作用，即在保險法第16條規定的除斥期間屆滿后，保險人仍然可依據合同法54條的規定舉證保險相對人欺詐從而撤銷保險合同。即使解除權的除斥期間屆滿，撤銷權仍可以作為調節器存在，剔除不誠信保險相對人對保險金的欲望，增加保險人對抗欺詐行為的權利彈性。對于不勤勉調查承保風險質量，不積極對抗保險欺詐的保險人，其撤銷權的除斥期間會早于解除權的期間屆滿，保險相對人的不誠信行為也就不能稱之為“欺詐”或“騙”了。

表1 解除權與撤銷權法律成本對比

綜上分析，撤銷權與解除權在行使要件、法律效果、立法目的方面沒有根本區別，但是對保險人的保護程度卻大小不一。撤銷權本質為請求權，權利有效期間的起算需要保險人提出證據證明自己被欺騙，且一直被“蒙在鼓里”，權利行使要經過法院或仲裁機構，法律訴訟成本較高；解除權的起算依據客觀標準，自合同成立就開始，超過2年就結束，保險人只需要舉證對方存在故意或重大過失導致虛假陳述，無需證明存在保險欺詐的主觀故意，且只需要向保險相對人方行使，無需經過公權力機關，法律訴訟成本較低。雖然兩種權利的法律效果基本相同，但在法律執行中，行使解除權的法律成本低于撤銷權，對保險人的負擔更小，保險欺詐者的違法成本更高。

保險合同成立早期，即2年內，行使解除權對于保險人更優，法律成本更低（舉證責任低、除斥期間相對長、訴訟成本低，不需要直接起訴）。保險合同成立晚期，超過2年，只能行使撤銷權。（保險人舉證成本變高，需要舉證對方存在故意，自身獲得風險信息有障礙，得知被欺詐不超過1年，除斥期間1年以內，需要主動起訴，訴訟成本高，占有保費無依據）。明確兩種權利的關系符合科斯權利的初始分配邏輯，而法律權利代表一種自由，可以放棄，保險人對待保險欺詐的態度也決定著自身的權利大小。撤銷權規定在1999年，解除權規定在2009年，保險業的實際情況早已發生了變化。隨著保險業的加速發展，保險欺詐問題逐漸嚴重，應對違法者施加更高的法律成本，保險欺詐監管應趨向嚴格化。是否成立保險欺詐要探尋保險人的真實態度，保險人不急迫的，法律推定保險欺詐對其危害不高，權利的設置與保險人態度吻合，對其保護程度隨著時間的推移由強到弱，但新法規定的權利不能否定舊法的規定，否則法律成本的不確定性會導致法律體系內部評價失衡，保險欺詐者對違法成本的感受降低，增加其預期違法效用，對保險消費者的行為產生錯誤的引導。

[1] G.J.Stigler.The Law and Economics of Public Policy：A plea to the scholars[J].Journal of Legal Studies，1972(1)：1-12.

[2]張乃根.經濟分析法學[M].上海：上海三聯書店，1995：54.

[3]劉宗榮.新保險法：保險契約法的理論與實務[M].北京：中國人民大學出版社，2009：143-144.

（作者單位：中央司法警官學院法學院、河北大學經濟學院）