地方立法中的公平競爭審查與合法性審查

黃秋鳴

地方立法中的公平競爭審查與合法性審查

黃秋鳴

2017年，公平競爭審查制度將正式由頂層設計推向各省、市、縣，地方化進程中改革成果被截流或變質的風險引人擔憂。此前，在各地運行多年的合法性審查發揮了事后監督行政壟斷的功能，且與公平競爭審查有諸多相似之處，同樣的自我審查路徑，使得推行中遭遇的難點更多是歷史遺留問題而非新問題。理清兩種審查在學理和實務中的異同，用合法性審查探索出的經驗來促進公平競爭審查的完善和落地，并探索兩者的銜接，對于地方行政壟斷的革除意義重大。

地方立法；公平競爭審查；合法性審查

一、緣起：公平競爭審查落地的實況

2016年6月，國務院發布《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱“《意見》”）后，同年7月，國家發改委出臺《關于貫徹落實〈關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見〉委內工作程序的通知》（以下簡稱“《委內工作程序》”）創設了系統內部監督程序，12月，國務院辦公廳《關于同意建立公平競爭審查工作部際聯席會議制度的函》，為制度落地提供組織保障。頂層設計不斷完備的同時，地方聯動上，各地方多處在以文件落實文件的階段，除對《意見》的轉發外，部分省、市為其實施作了細化，如在存量政策清理上，河南、山東、山西省和內蒙古自治區等設定了截止期限；甘肅省、天津市要求公開公平競爭審查結果，且規定多部門聯合起草的文件，由牽頭起草部門負責審查；審查內容上，遼寧省將審查重點放在影響遼寧老工業基地振興的規定；內部監督上，河南省設計了起草部門自我審查，省法制辦備案時糾正的程序，寧夏回族自治區則是對公平競爭審查工作聯席會議制度（以下簡稱“聯席會議制”）內容進行了充實，賦予其不定期抽查、對各地各部門審查清理情況組織第三方評估、接受公眾舉報等權力；定期評估方面，江蘇省、山西省、南通市要求至少每一年開展一次集中評估。

盡管如此，上述對政策實施的細化尚停留在程序完善的粗淺領域，從地方承上啟下的貫徹性文件可窺，以各地施行多年的立法評估之方法和經驗來彌補公平競爭審查在內容和實施方面的不足已漸成趨勢，體現在：一是兩種審查程序趨于銜接。山東省特別就兩種審查的程序銜接作了安排，合法性審查由政府法制機構負責，起草部門要求審查合法性需提請法制機構，但均須提交公平競爭審查結論；二是各地不約而同地沿用立法評估的經驗成果來豐富公平競爭審查的內涵。審查后的修廢處理上，上海市對存量政策的清理程序按照《上海市政府規章和行政規范性文件即時清理規定》執行，吉林省起草部門對法規、政府規章審查后的修廢須按立法程序審核報送；監督機制的共享方面，湖北省對于未符合公平競爭審查標準但出臺的文件，違反《湖北省行政規范性文件管理辦法》的，依其處理。

在公平競爭審查出臺前，除反壟斷機構對地方立法的事后監督，即責令其糾正，并向上一級行政機關提修改建議外，立法評估一直承擔著對地方立法進行審查的任務，其核心在于對地方立法進行合法性審查，那么，此前的合法性審查中是否包含了針對地方立法的競爭性評估？是否發揮了相應作用？公平競爭審查方案出臺后，兩者以何種方式銜接？合法性審查探索出的方法、經驗等能否對公平競爭審查的補充和完善發揮作用？其在實踐中遇到的難點問題又是否具有鏡鑒意義？

二、耦合：規制地方立法行政壟斷規定的1.0版與2.0版

（一）1.0版：合法性審查對行政壟斷的制約情況——基于對千份地方立法評估規則、報告的分析

為解決上述問題，筆者參考了在北大法寶上以“立法、評估”詞條檢索出的51篇地方法規規章、政府規章和規范性文件；以“立法、立項”詞條檢索到的4篇地方規范性文件；以“規范性文件、備案”詞條檢索出的757篇地方規范性文件；以及俞榮根等對重慶市1997年至2006年83份地方法規做的立法后評估報告、沈國明和史建三等對上海市1980年至2007年12月間有效的142件地方性法規做的立法后評估報告[1],按事前評估、事后評估的分野，對比官方和第三方評估報告，專就上述合法性評估篇章中涉及公平競爭審查的內容作了分析，可將立法審查對行政壟斷的制約分為以下三個階段：

第一階段（2004年3月–2008年8月）《全面推進依法行政實施綱要》要求制定機關和實施機關應對規章和規范性文件進行定期評估和定期清理，要求是適應完善社會主義市場經濟體制的需要。隨后，從各地漸起的立法評估中，可以零星捕捉到對建立公平競爭市場秩序的關注，如2007年《〈浙江省殯葬管理條例〉立法質量評估報告》對文本的總體評價是滿足合法性的要求，將“一些地方規定骨灰盒、花圈等喪葬用品須由殯儀館提供，形成了壟斷經營現象，限制了公眾對殯葬用品的選擇權”認定為法律實施中產生的社會問題，解決途徑是引入市場競爭，并將其歸入修法時重點解決的問題。足見，此時的官方評估者觀察到了壟斷經營的現象，但并未將“限制交易的經營者”類型認定為合法性審查的標準，也未運用合法性審查來有效遏制限制競爭的亂象。

第二階段（2008年8月-2016年6月）《反壟斷法》施行后，運用競爭思維來審查、修廢地方立法漸成常態，且由原先的個案經驗積累向一項成熟的審查標準不斷發展。各地審查中暴露的問題集中于：一是價格領域。如2009年汕頭市建設局《〈汕頭經濟特區建設工程墻體材料管理規定〉立法后評估報告》認為，該規定第十一條將新型墻材產品納入政府指導價已不符合該市墻材生產經營完全市場化的發展態勢，且墻材原材料生產成本變化大，應據市場需求定價報告中，評估者意識到隨著市場環境的變化，地方立法的生命周期有限，但并未直接明示在審查中適用的上位法，此類地方自治型立法與執行上位法規定的貫徹型立法不同，并沒有直接的上位法依據可用于審查，其依據的原理是《中華人民共和國價格法》第六條，而這與公平競爭審查標準（以下簡稱“十八不準”）中“違法干預市場調節價下的價格水平”一則相重合。二是行政許可領域。在各地對規范性文件的備案審查情況通報中，違法增設或以審批、備案、登記等形式變相增設行政許可，擅設或不當行政處罰和為己添設職權等是多省普遍披露的問題；三是地方保護。大慶市政府法制辦列舉了該地規范性文件中涉及的地方保護類型，含“規定企業在經營活動中選購和采購當地的生產設備和材料”等限定交易經營者的情形，“規定僅本地企業才可從事某種市場經營活動”等阻礙外地商品服務輸出的情況，評估者在進行文本分析時，均援引了上位法的規定，通過法律系統層級間的自洽來判斷規范性文件的合法性問題。凡此種種的個案糾正不只是競爭審查在合法性審查中的曇花一現，其正漸次升華為一項立法審查標準，先是顯現在社會主體的第三方評估中，2009年俞榮根等對“地方性法規文本質量評估計分參考標準”設置了“政府與市場的關系處理得當，沒有給管理相對人過度創設義務，沒有給公權力創設過度干預經濟社會生活的內容”的評估標準[2]，將競爭審查標準納入到立法評估的標準之列，盡管此時的標準較為籠統，但36位評估專家據此對83件地方立法進行評估，并通過個案適用的形式從不同角度豐富了該標準的內涵，如徐繼敏認為《重慶市商品交易市場管理條例》第四章“市場交易規則”等多數條文可通過市場解決，無須專門立法，對《重慶市蔬菜基地管理條例》的審查也秉承了這一思路，指出部分條文的市場可調節性。但這些書面意見并未明確援引《反壟斷法》的規定，而是直接運用其內涵或W T O規則，如丁新正認為《重慶市禁止非法增加企業負擔條例》未能體現W T O的平等原則，表現在其未禁止部分區縣實行重點企業掛牌保護，而這是典型地方保護的做法。直到2014年，《浙江省政府立法項目前評估規則》要求在立法前考慮政策對市場的影響，且評估報告的主要內容須包含“是否會抑制市場作用發揮、妨礙市場有序競爭或者產生其他負面效應，是否存在政府干預過多的問題”，將對立法的競爭審查從個案實踐上升至一項普遍適用的立法審查標準。

第三階段（2016年6月至今）《意見》的出臺要求在定期清理規章和規范性文件時，沿用公平競爭審查的標準進行評估，足見頂層設計亦是在促成兩種審查的互洽。而自此，規范性文件備案的頻率占自1990年以來總量600余件的12.8%左右，2017年1月《山東省人民政府法制辦公室規范性文件備案審查程序規定》要求制定機關對涉及市場主體經濟活動的規范性文件進行公平競爭審查，但多數地方對于公平競爭審查的適用仍在醞釀階段。

上述三階段中，兩種審查出現如此多的交織不會是偶然，通過理論層面系統地梳理和甄別兩者異同，將幫助實務者更有效益地操作。

（二）公平競爭審查與合法性審查的異同

1.相同點。（1）審查標準的部分重疊。兩種審查標準并非子母集關系，而是不完全重合的交叉關系。十八不準的出臺是大數據和社會調查的實務產物，其基于對企業的問卷調查，整理出覆蓋了80%企業經營活動中最常遇到的行政壟斷行為，并因勢制宜制定審查標準，遂并非所有審查標準都有上位法依據（見下表）:

十八不準的規定上位法或政策依據不合理、歧視性的準入退出條件《反壟斷法》第33條第（二）至（四）款未經公平競爭，不授特許經營權《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第3條限定交易的經營者《反壟斷法》第32條無上位法依據的審批和事前備案《行政許可法》第14、15、16、17條在市場準入負面清單外增設審批《國務院關于實行市場準入負面清單制度的意見》對外地、進口商品服務的歧視性價格、補貼《反壟斷法》第33條第（一）款阻礙限制外地商品服務的輸入、輸出《反壟斷法》第33條第（二）至（五）款限制外地經營者參與本地招投標《反壟斷法》第34條限制外地經營者在本地設立分支機構《反壟斷法》第35條歧視性對待外地經營者在本地設分支機構《反壟斷法》第35條違法給予特定優惠者優惠安排財政支出不得與企業繳納的稅收或非稅收入掛鉤無違法免除特定經營者社保費用法外收、扣保證金強制經營者從事《反壟斷法》規定的壟斷行為《反壟斷法》第36條違法或要求披露生產經營敏感信息無超越定價權的政府定價《價格法》第45條違法干預市場調節價下的價格水平《價格法》第6條違反法律法規，違反《反壟斷法》《反壟斷法》第37條

由于十八不準大多數的審查標準都是對上位法或政策的細化，遂兩種審查對于貫徹型立法，即為執行上位法而據地方實情作出的具體性規定，審查效果將大同小異；（2）審查主體和程序的趨同。兩者都采取了“誰制定，誰審查”的自我審查模式，程序大體相同。立法立項評估又稱“立法前評估”，從僅有的河南省、廣東省、河池市、杭州市的立法立項評估文件看，立項評估一般由立法起草部門進行，通過對立法的合法性、效果預期等評估后形成立法論證報告，提交同級或上級的法制機構對其新制定或修訂的立法項目進行審查并最終確定，杭州市就行政許可的論證有細致規定，廣東省要求立項建議說明中包含“法規實施對經濟社會可能產生的影響評估”，這與公平競爭審查殊途同歸，國家發改委的《委內工作程序》規定，起草者依照公平競爭審查標準進行自我審查，形成書面審查結論后，交委領導把關，法規司在開展合法性審查前只就其是否進行過公平競爭審查作程序性檢查；（3）責任形式相同。違反合法性審查出臺文件普遍采取行政責任的規制方式，如湖北省是對負有領導責任和直接責任者給予行政處分，《意見》則是追究地方政府和部門失職瀆職者的黨紀責任。

2.不同點。在審查標準上，合法性審查標準輻射面更廣，其具體的衡量緯度包含：上下位階立法的統一性、同級立法間的協調性、制定程序和權限的合規、是否違法為行政相對人增加義務或減損其權力、是否違法自設行政權力等。其對于未納入十八不準的20%行政壟斷現象將起到補充制約的作用，但也存在覆蓋不到的領域，包括針對本地方事務制定的自治型立法以及地方先行立法解決無法可依局面的試驗型立法，由于無上位法依據，將難以展開審查。可操作性層面上，公平競爭審查因審查標準的精細化將產生更好的實務效果。責任主體方面，公平競爭審查將責任主體前置到起草者，法制機構只起到程序性檢查的作用，而合法性審查中，法制機構具有進行實質性審查并決定是否準予立法的權力。審查結果的公示上，

從各地對規范性文件備案的通報看，多是扼要點出部分不合規現象，集中在對行政許可和行政處罰標準、條件的恣意和行政相對人權利的限制，對于問題文件及其后續處理一般不予披露。而《意見》尚未提及對公平競爭審查的公示，國家發改委的《委內工作程序》只要求上交審查結論和材料，對論證過程不作要求。

（三）2.0版：公平競爭審查地方化進程中的難點及成因分析

公平競爭審查與合法性審查堅持的都是自我審查路線，推行中遇到的難點問題不盡然全是新問題，而更多會是歷史遺留問題。

1.地方政府審查的內在驅動力掣肘。多地在備案審查報告中普遍談及的審查人手不足、專業技術能力欠缺等客觀因素都含糊避開了審查的深水區，少數從審查者內在驅動力的角度作了分析，內蒙古自治區將重視度不夠源于地方的錯誤觀念，如認為制發程序繁雜將制約地方經濟發展，影響工作效率；片面強調部門利益和地方保護，造成內容違法等。政府人員“經濟人”角色的異化體現在由執行職能向代理職能的變質，其僅關注自身利益最大化，而非公眾利益的最大化；政府過度干預帶來的壟斷將形成與市場價格有別的政府價格，兩價格差間的“經濟租”將為政府及其官員“設租”留下空間，除此之外的社會群體也將采取各式手段謀取“經濟租”以求超額利潤[3]，但這種非生產性的活動不能增加社會財富，反而會促使政府部門間的爭權奪利，減損政府公信力；同時，官員任期的短暫性和階段性也將使得決策更趨向于現時的經濟利益，而非健康競爭秩序帶來的長遠利益。操作層面上，《委內工作程序》只要求提交書面審查結論一類程序性事項，而未對論證過程、使用依據和結果公開等實體事項作嚴格要求，則審查很可能陷入“走過場”的境地，與從此前多地的立法評估報告別無二般。如果寄希望于反壟斷執法機構的事后監督，問題或將回到從前，2008年以來，國家發改委查處的6起行政壟斷案件中，僅有一起是由云南省發改委發起的內部監督，一起為媒體監督，其余四起皆為利益相關者或群眾舉報。同時，自我評估的公正性也是常遭詬病的，對于審查未通過的文件不予公開將不利于橫向政際間經驗的相互借鑒。

2.配套政策的助力問題。以取消二手車遷限為例，2016年3月，國務院《關于促進二手車便利交易的若干意見》要求取消限制二手車遷入政策，同年12月，《關于加強二手車環保達標監管工作的通知》統一了取消的標準，直到今年6月三部委《關于請提供取消二手車限制遷入政策落實情況的函》指出部分地區仍未按規定取消遷限政策，要求各地區提交完成情況。地方在二手車遷限政策的審查上并不存在技術障礙，按章取消即可，但三部委發函中指出的理解不一、執行標準不一等都是央地博弈下的拖延縮影。二手車市場的繁榮對于地方稅收的貢獻甚微是一個取限障礙，《車輛購置稅暫行條例》規定，新車交易的車輛購置稅稅率為10%，且實行一次征收制度，即購置已征車輛購置稅的車輛無需繳納車輛購置稅?！断M稅暫行條例》規定，新車的銷售者據排氣量的不同，按1%—40%不等的稅率繳稅。而二手車交易時，由于購買者只需向原車主索要完稅證明，無需再次繳稅，故而，二手車市場的繁榮對于地方稅收的貢獻甚微。地方決策時考慮的因素是多元的，但由此折射出相關配套政策對于推進公平競爭審查的作用不容忽視。

3.審查技術問題?！笆瞬粶省钡谋硎鍪峭ㄋ滓锥模鋬群枰ㄟ^實踐中的案例來不斷充實內涵，也依賴于指南的起草，更多是對標準內容的細化，各地對規范性文件審查反映出的技術問題包含對規范性文件的界定不明等，但依然太少，對于各項標準適用中的問題也亟待在實踐中總結。推動審查技術的障礙在于公示環節不全，自我審查的初衷是想將問題化解在起草過程之中，既維護公權力機關的權威，又節約立法資源。對于自我審查不通過的文件，一般是不會進入到下一流程的審查，不合規文件將極少見諸報端，這對于公平競爭市場秩序的建立有裨益，但審查主體在制定、審查立法時，將難以獲取一手的經驗和資料。

三、破冰：對公平競爭審查落地的建議

（一）合法性審查與公平競爭審查銜接、互鑒機制的構建

自我審查的流弊在立法的備案審查中早有顯現，其規避監督、制約力不足的方式是采取部門間相互掣肘的橫向監督機制，賦予法制機構監督起草機構的權力，部分地方的法制機構還有實質否決權。而公平競爭審查的監督仍然是部門內部的縱向監督，由部門領導作實體性把關，法制機構只作程序性審查，這將監督壓力后移到了反壟斷執法機構上。中國立法的地域性決定了各地對于合法性審查的程序安排各有差異。兩種審查在微觀層面有諸多交織；在中觀層面的經驗互鑒確有必要，公平競爭審查地方化中需要借力合法性審查屆已形成的監督、清理機制；宏觀層面上，當兩種審查發展趨于完善時，整合立法對經濟、社會、環境等多維度的影響評價子集，一并納入到立法審查的母體系之中，形成R I A（R eg ula t or y I mp a ct Anal y sis,監管影響分析），也是世界范圍內的趨勢。

（二）聯席會議制和反壟斷執法機構功能的發揮

在清理舊政策上，配套政策的助力具有個案性，它在清理既存破壞競爭的政策時，可以緩和利益相關方立法博弈造成的執行僵局問題，但啟動卻需聯席會議制度發揮作用。在對審查經驗的總結上，由于不合規文件將僅有漏網的少部分面世，審查者積累經驗的渠道將更依賴于系統內部的口口相傳，聯席會議制度作為總結、傳輸審查經驗的紐帶需要擔負起職責，推動審查技術的前進。目前，該制度的建設限于各部委間和省內，對于跨區域和省際間的交流待開發。反壟斷執法機構的職權在于查處不合規文件，責令改正和通報上級行政機關處理，有學者主張賦予其更高的約束力，以重拳治典，強化其事后監督的功效，考慮到其以往的執行情況和效果，兼顧到追究黨紀處分有相對應的職能部門，事前審查又將大規模減少不合規文件的出現，這樣的制度設計并不科學。

[1]沈國明，史建三，吳天昊.在規則和現實之間——上海市地方立法后評估報告[M].上海：上海人民出版社，2009：93.

[2]俞榮根.地方立法后評估研究[M].北京：中國民主法制出版社，2009:218.

[3]劉少軍.立法成本效益分析制度研究[M].北京：中國政法大學出版社，2011:31.

責任編輯：賀春健

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1671-6531（2017）08-0052-05

黃秋鳴/四川大學法學院在讀碩士（四川成都610207）。