我國PPP法律規(guī)范系統(tǒng)構建淺探

夏春雙

【摘要】政府公共事務管理職能社會化已成為當今政府職能轉變的一種趨勢，許多國家已實行公共事務管理民營化。政府對PPP模式的推進和發(fā)展被視為國家財政體制改革和治理能力步入現代化的標志?，F在PPP模式在我國的應用已經屢見不鮮，我國也在逐步完善和建設PPP制度。法律被視為社會結構框架的象征和來源，能約束和引導社會行為，法律規(guī)范自然也會影響PPP模式的功能和發(fā)展。但目前我國卻沒有專門的PPP立法，因此根據我國的國情和社會市場經濟的現狀構建PPP法律規(guī)范系統(tǒng)是該模式有效運行的客觀要求。

【關鍵詞】PPP 制度現狀 法律體系

一、PPP模式的優(yōu)點及前景

在眾多的經營模式中PPP模式之所以能夠脫穎而出得益于其可降低項目費用、促進融資、實現政企優(yōu)勢互補等諸多優(yōu)點。公共服務中基礎設施服務大多涉及建設項目，而建設工程施工合同具有的標的物特殊、投資數額巨大、合同履行期限長、涉及面廣等特點①常常讓政府不勝其繁，而PPP模式讓一些政府難以獨立完成的項目成為可能。該模式除了其前述優(yōu)勢外，其所具有的對符合條件的企業(yè)的開放態(tài)度，促進了融資主體的多元化，提高了融資的效率和能力。

目前，公共產品供給短缺和公共服務能力不強，已經是一個相當普遍和十分突出的問題。②這種需求現狀與政府有限的供給能力間的矛盾為公共產品向社會資本的進一步開放提供了推動力，當然也為PPP模式在此領域的發(fā)展提供了廣闊空間。當下PPP模式的應用范圍不僅有基礎設施還包括公共服務，不僅囊括了經營性項目還包括許多非經營性項目③。國內現階段的PPP模式已經兼有融資方式和管理方式的特點，其非但能用社會資本解決政府債務負擔，還能用企業(yè)來提高項目產品的運營效率和公共服務的質量，其發(fā)展前景和影響不容小覷。

二、PPP法律制度現狀及問題

PPP模式雖有如此廣闊的前景，但其實施在很大程度上依賴政策法規(guī)、市場經濟的發(fā)展、產權保護程度及規(guī)則意識等諸多因素。從PPP模式的發(fā)展歷程來看，系統(tǒng)而健全的法律規(guī)范是其不斷成功發(fā)展的基本保證。華夏新供給經濟學研究院院長賈康更是在《PPP模式的國際經驗與啟示（二）》一文中將健全法律制度環(huán)境作為推進完善PPP的首要的任務④。

PPP離不開公法保障，因此需要建立一套PPP公法制度及有關政府的公法責任及相關配套制度，包括PPP項目標準化合同、項目的擔保及項目實施前的招標等⑤。在法律層面雖然民法、行政法、經濟法對PPP制度的規(guī)定也有所涉及，但是其基本都是對市場主體、稅收、處罰等原則性規(guī)定無法具體適用。當下PPP制度的規(guī)范均出自于國務院、發(fā)改委、住建部、財政部等部門的一系列指導意見和管理辦法等政策性文件，內容雖包含了立項、招投標、簽約、投資、運營、收益和監(jiān)管的一套較為完整的制度，⑥但這些規(guī)范因沒有上升到法律層面，固約束力較弱且缺乏穩(wěn)定性在實踐中很難推行實施，各方主體違反合同風險⑦和合作各方相互不信任的現狀仍無法有效解決。故可見，缺乏系統(tǒng)而全面的PPP立法已是制約PPP模式進一步發(fā)展的障礙。

三、構建PPP法律規(guī)范系統(tǒng)的構想

（一）對PPP法律規(guī)范系統(tǒng)的要求

首先，該法律規(guī)范要有整體性和綜合性。PPP模式涉及民事、行政、經濟多個部門法內容分散，所以PPP法律規(guī)范要實現該領域的統(tǒng)一，另外PPP法律規(guī)范系統(tǒng)還要求社會和經濟效益的結合。其次，PPP法律規(guī)范系統(tǒng)應具有層次性和結構性。各種不同層級的規(guī)范應當是合理有序、互相協(xié)調、彼此依賴的，只有這樣才能發(fā)揮PPP法律規(guī)范系統(tǒng)的效用。

（二）PPP法律規(guī)范系統(tǒng)應堅持的原則

首先，開放性原則。在制定PPP法律規(guī)范時要適當增加指導性和選擇性條款以應對社會經濟市場環(huán)境的不斷變化。其次，適應性原則。我國的PPP法律規(guī)范應當符合我國的法律環(huán)境、市場經濟條件、政治體制，既要符合我國的國情和現狀，也要有前瞻性，只有中國血統(tǒng)的PPP才能服務于我國社會經濟建設。最后，目標性原則。PPP法律規(guī)范應該有其特有的目的，即規(guī)范的制定應當以提升公共服務效率、體現公共利益、減少項目風險等為目標。

（三）構建PPP法律規(guī)范系統(tǒng)的途徑

建立包含監(jiān)督、財政、稅收、金融、準入等一系列制度的PPP法律規(guī)范系統(tǒng)來保證PPP功能的實現，是當下亟待需要探討和解決的問題。首先，PPP法應定位于民事立法和強調程序正義⑧。與以往將PPP規(guī)范偏行政立法不同，其應定位在民事立法。整部法律中應當淡化行政色彩，強化政府的權力和義務。此外在PPP立法中也應當更加突出程序正義，通過程序對項目參與各方尤其是政府的行為進行規(guī)范，以確保各方利益實現平衡。其次，由財政部門主導立法并授予其管理權。PPP模式的適用發(fā)生在公共領域，且該模式的專業(yè)性強涉及政府債務、政府購買、專項補貼等多個領域，由財政部門主導立法自然順理成章。財政部門所具有的在預算和資產管理、公共資本的引導和帶動等諸多方面的優(yōu)勢，使得其成為PPP項目的最佳主管人。再次，采用“否定列舉”的立法方法，即運用開放式和“負面清單”的立法思維。市場準入制度是有關國家和政府準許公民和法人進入特定市場，從事商品生產經營活動的條件和程序規(guī)則的各種制度和規(guī)范的總稱，是國家對市場進行干預的基本制度⑨。如果在公共基礎設施和公用事業(yè)領域大范圍應用政府特許，以“正面清單”方式處理市場準入問題顯然是與我國市場化改革的大方向相悖。最后，以產權制度為核心推動PPP立法。合理的產權制度設計是保障社會經濟高效運轉的關鍵，PPP模式下不同的權力應相互分離由不同的主體行使，這樣會使政府與市場的行為更加清晰有序。而當前卻普遍把所有權、特許權、經營權、收費權等混為一談，嚴重影響了PPP模式在實踐中的效用。

注釋

①廖正江.建設工程合同條款精析及實務風險案解[M].北京：中國法制出版社，2011：序.

②陳晉勝.行政事實行為研究[M].北京：知識產權出版社，2010：219.

③崔淑燕，李佳鈺.2017年6月PPP新規(guī)動態(tài)（下）[EB/OL].http：//mp.weixin.qq.com/s/ly-5Uo-rJAlhSDJrzYj4QA，2017-06-30/2017- 07-17.

④賈康.PPP模式的國際經驗與啟示（二）[J].經濟，2015（11）：9.

⑤財政部PPP中心.PPP法治建設國際研討會專題研討系列一：PPP項目合同法律屬性及救濟途徑[EB/OL].http：//www.360doc.com/content/16/0308/23/13831303_540623242.shtml，2016-03-08/ 2017-07-11.

⑥李顯東，李彬彬.試論我國PPP法律系統(tǒng)規(guī)范的構建[J].財法科學，2016（1）：125.

⑦朱錦余.合同風險管理與內部控制[M].大連大連出版社，2010：8.

⑧中國財政科學研究院課題組，以共治理念推進PPP立法[J].經濟研究參考，2016（15）：6.

⑨倪振峰，湯玉樞.經濟法學[M].北京：中國政法大學出版社，2015：86.