淺析房地產(chǎn)最高額反擔(dān)保抵押登記之可行性

陳羚

[摘要]為解決城市、鄉(xiāng)鎮(zhèn)中小企業(yè)融資難，擔(dān)保行業(yè)應(yīng)運而生。但在開展融資擔(dān)保業(yè)務(wù)過程中，出現(xiàn)諸多如反擔(dān)保抵押登記問題，現(xiàn)筆者就最高額反擔(dān)保抵押登記過程中爭議較多問題略加淺析。

[關(guān)鍵詞]最高額；反擔(dān)保；抵押登記

為解決制約城市、鄉(xiāng)鎮(zhèn)中小企業(yè)發(fā)展的融資難、擔(dān)保難的普遍性難題，我國摸索建立中小企業(yè)信用擔(dān)保體系，這一體系的投放應(yīng)用，在發(fā)展市場經(jīng)濟、吸納農(nóng)村轉(zhuǎn)移勞動力、增加財政收入等方面均產(chǎn)生良好效益。但擔(dān)保行業(yè)，在反擔(dān)保抵押登記方面的問題存在較大爭議，如對擔(dān)保公司的金融授信主體的不認同、固守擔(dān)保合同的從屬性、登記機構(gòu)登記規(guī)則不統(tǒng)一等。現(xiàn)筆者從個人觀點出發(fā)對最高額反擔(dān)保抵押的登記中的一些具體問題發(fā)表個人看法。

最高額反擔(dān)保抵押在我國目前法律法規(guī)中并無完整明確解釋，在我們的普遍概念理解為擔(dān)保申請人為了使擔(dān)保人為其在一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保，將自己或第三人所有的財產(chǎn)向擔(dān)保人作反擔(dān)保，擔(dān)保申請人不履行到期債務(wù)引起擔(dān)保人代償或發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)反擔(dān)保抵押權(quán)的情形，反擔(dān)保抵押權(quán)人有權(quán)在最高額限度內(nèi)就該反擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償。

在傳統(tǒng)的借貸擔(dān)保程序中，先由借貸雙方簽訂借貸合同，再由債權(quán)人與擔(dān)保人簽訂擔(dān)保合同，若有反擔(dān)保措施，再由反擔(dān)保人與擔(dān)保人簽訂反擔(dān)保合同。在這一過程中，借貸關(guān)系、從屬關(guān)系、生效時間先后明顯。茌融資擔(dān)保公司剛出現(xiàn)之初，也是遵循著這樣的過程，但隨著擔(dān)保業(yè)的發(fā)展，擔(dān)保公司的金融主體地位日益突出，擔(dān)保信用的社會公信度日益提高，一些好的擔(dān)保公司的信用評級甚至高于不少銀行，其保證承諾是銀行貸款的優(yōu)質(zhì)擔(dān)保，成為獲得銀行貸款的通行證。這種情況的出現(xiàn)，使得一些中小企業(yè)借款首先不是去找一家銀行，而是先去找一家公信度高的擔(dān)保公司簽訂擔(dān)保授信協(xié)議，然后由擔(dān)保公司推薦或憑擔(dān)保授信再去落實貸款銀行。這樣產(chǎn)生的問題就是借款人未與銀行簽訂貸款合同時，與擔(dān)保公司先簽訂的反擔(dān)保合同如何落實？主合同尚未成立，從合同當(dāng)然不能成立，若此時的反擔(dān)保措施是房產(chǎn)抵押，登記機關(guān)往往也會因為沒有貸款合同而對于反擔(dān)保的房產(chǎn)不予登記。如果要對一段時間內(nèi)的連續(xù)借貸行為進行擔(dān)保，為了減少多次簽訂反擔(dān)保合同，多次進行反擔(dān)保房產(chǎn)的抵押登記的麻煩與成本，擔(dān)保公司想與借款人商定采取最高額反擔(dān)保的形式，由借款人或第三人為最高額擔(dān)保提供房產(chǎn)反擔(dān)保抵押，即最高額反擔(dān)保抵押。在這種反擔(dān)保方式的創(chuàng)新中，由于尚未與貸款銀行簽訂最高額貸款合同，抵押登記更是不可能成功。但是，最高額反擔(dān)保抵押登記并非于法無據(jù)。

從我國擔(dān)保法律中可以規(guī)納出擔(dān)保類型有擔(dān)保、最高額擔(dān)保、反擔(dān)保。最高額反擔(dān)保抵押其實是將最高額擔(dān)保制度在反擔(dān)保中的應(yīng)用，這樣的應(yīng)用在法律上筆者認為應(yīng)該不存在什么障礙。可從以下幾個方面體現(xiàn)：

首先，擔(dān)保合同已不完全從屬于主合同。如果說在登記上最高額反擔(dān)保抵押登記存在什么障礙，最主要就是擔(dān)保合同的從屬性問題，即從合同是否可先于主合同生效。從法律關(guān)系層面，擔(dān)保法律關(guān)系從屬于主債權(quán)關(guān)系，具有從屬性特征。這種特征表現(xiàn)為：存在上、處分上、消滅上的從屬性。但實質(zhì)擔(dān)保關(guān)系與借貸關(guān)系也不是同生共滅的。如《擔(dān)保法》規(guī)定保證期間更換債務(wù)人，必須經(jīng)保證人同意，否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。此種情形中，保證關(guān)系就不符合處分上的從屬性，不與主債權(quán)一同移轉(zhuǎn)，也不符合存在上的從屬性，可以脫離借貸關(guān)系先行消滅。擔(dān)保作為一種合同關(guān)系，我國《擔(dān)保法》也秉承合同自由、意思自治原則，給予當(dāng)事人約定權(quán)利義務(wù)的自由，當(dāng)事人完全可以約定擔(dān)保合同的生效與消滅時間、條件、方式等，而不必完全從屬于主債權(quán)合同，即從合同的從屬性已較傳統(tǒng)認為的從屬性有所減弱。

其次，在最高額抵押的情形中，所擔(dān)保的債務(wù)可能已經(jīng)發(fā)生，也可能沒有發(fā)生，最高額抵押的生效與被擔(dān)保的債務(wù)是否發(fā)生無關(guān)。通常，最高額抵押成立而所擔(dān)保的債權(quán)還未發(fā)生的情況居多，即是多為未來的債權(quán)提供擔(dān)保，此點打破了從合同存在上的從屬性，擔(dān)保合同先于所擔(dān)保的債權(quán)生效。在實際操作中，擔(dān)保公司可與反擔(dān)保公司可約定生效時間，可為簽訂擔(dān)保授信合同時生效，即先于銀行的貸款合同成立并生效；也可以同擔(dān)保申請人約定與銀行簽訂貸款合同前就落實反擔(dān)保措施，當(dāng)然可以要求以房產(chǎn)等進行反擔(dān)保抵押，即簽訂最高額反擔(dān)保抵押合同。根據(jù)合法有效的合同設(shè)立的反擔(dān)保抵押，對于用以反擔(dān)保抵押的房產(chǎn)，登記部門當(dāng)然視同最高額抵押登記應(yīng)予登記。

再者，2001年8月修正并施行的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》對房產(chǎn)抵押登記過程中需提供的材料中，并沒有對主債權(quán)合同的要求，而著重審查的是抵押申請人的民事行為能力、抵押人有權(quán)設(shè)定抵押的證明、抵押人意思表示的真實性等。這樣的規(guī)定無疑是十分正確的，因為在自己財物上設(shè)定抵押其實是物權(quán)人對自己物權(quán)的一種有限處分，作為一種民事法律行為，只要能表明申請抵押是其真實的意思，抵押人對抵押物依法享有設(shè)定抵押的權(quán)利，即具備了進行抵押登記的必要條件。抵押登記主要起到公示作用，而不是賦權(quán)功能，登記并不是針對合同行為，而是針對物權(quán)的變動所采取的一種公示方法，如果當(dāng)事人之間僅就物權(quán)的變動達成合意，而沒有辦理登記，合同仍然有效。這也能說明主債權(quán)合同并非是抵押登記的必審材料。

對信用擔(dān)保公司的正確定性，使其更具有獨立的市場價值甚是重要。擔(dān)保機構(gòu)其實質(zhì)是非銀行類金融機構(gòu)。擔(dān)保公司對資金規(guī)模的放大效應(yīng)潛力驚人，其管理必需列入國家信用總規(guī)模中去，在管理上應(yīng)受金融規(guī)則約束。由于其具有金融行業(yè)的共性，它的擔(dān)保行為并不是一種普通的民事?lián)Ｐ袨椋且环N金融授信行為，具有獨立的市場價值。因此，為擔(dān)保授信設(shè)立反擔(dān)保與給銀行的信貸設(shè)立擔(dān)保性質(zhì)是相同的，設(shè)立最高額反擔(dān)保抵押與最高額抵押在性質(zhì)上也是相同的。從這個層面上看，為最高額反擔(dān)保抵押進行登記更不該有所障礙。

在現(xiàn)實業(yè)務(wù)中的最高額反擔(dān)保抵押登記難，其實是對擔(dān)保公司金融主體認識的模糊與對信用擔(dān)保合同從屬性認識的偏執(zhí)造成的。我國立法機關(guān)及政府管理部門有必要對信用擔(dān)保機構(gòu)的性質(zhì)、性能更加明確化，登記條例出臺統(tǒng)一登記規(guī)則，讓登記機構(gòu)不再摸石子過河，從立法與政策層面創(chuàng)造更有利于經(jīng)濟發(fā)展的服務(wù)環(huán)境。