商品住宅建設項目招投標前簽訂的施工合同法律效力研究

宋崇迪

[摘要]在商品住宅建設領域，普遍存在著開發企業在履行招投標手續前就選定施工單位，簽訂施工合同，后又履行招投標手續的情況。這種情況下簽訂的施工合同的效力在理論及實務界存在爭議。而施工合同的效力對合同雙方，尤其是施工方具有重大意義。筆者結合多年為大型建筑施工企業提供法律服務的實踐，梳理國家法律規定，就該種情況下施工合同的效力進行分析，以期幫助建筑施工企業更好地維護自己的合法權益。

[關鍵詞]商品住宅建設招投標；標前合同效力

在商品住宅建設領域，普遍存在著開發企業在履行招投標手續前就選定施工單位，簽訂施工合同，后又履行招投標手續的情況。這種情況下簽訂的施工合同的效力在理淪及實務界存在爭議。而施工合同的效力對合同雙方，尤其是施工方具有重大意義。如果施工合同無效，則施工方在施工過程中，如果遇到項目可能虧損時可以以合同無效為由主張終止合同；在項目施工結束后想提前獲取工程款時也可以主張除質量保證金外的全部工程款。因此，準確把握該情況下建設工程施工合同效力非常重要。筆者結合多年為大型建筑施工企業提供法律服務的實踐，梳理國家法律法規等規定，就該種情況下施工合同的效力進行分析，以期幫助建筑施工企業更好地維護自己的合法權益。

1、商品住宅建設項目是否屬于強制招投標項目之爭

司法實踐中，對于商品住宅建設項目是否屬于強制招投標項目觀點不一。一種觀點認為商品住宅建設項目屬于強制招投標項目。理由是：《中華人民共和國招標投標法》第三條第（一）項規定，大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招。《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第三條第（五）項規定商品住宅屬于關系社會公共利益的項目。根據以上規定，商品住宅建設項目屬于強制招投標項目。另一種觀點認為商品住宅建設項目不屬于強制招投標項目。理由是：住建部2014年7月1日下發的《關于推進建筑業發展和改革的若干意見》中指出，改革招標投標監管方式，調整非國有資金投資項目發包方式，試行非國有資金投資項目建設單位自主決定是否進行招標發包。而全國各地方政府曾有相關的規定，明確商品住宅建設項目屬于直接發包項目類型。如《江蘇省房屋建筑和市政基礎設施工程施工直接發包管理暫行辦法》規定，使用非國有資金投資的工業用房、商業用房和商品住宅等房屋建筑工程，發包人可以自主決定采用招標發包或直接發包。

筆者認為，住建部《關于推進建筑業發展和改革的若干意見》以及部分省級政府的規定雖然明確商品住宅可以直接發包，但這些規定的合法性值得商榷。《中華人民共和國招標投標法》第三條規定，前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第十條規定，省、自治區、直轄市人民政府根據實際情況，可以規定本地區必須進行招標的項目的具體范圍和規模標準，但不得縮小本規定確定的必須進行招標的范圍。筆者認為在國家法律未對商品住宅建設項目必須進行招投標進行修改的情況下，不應認為商品住宅可以直接發包，否則國家法律的適用將不具有統一性和權威性。商品住宅建設項目應屬于強制招投標項目。

2、商品住宅建設項目履行招投標手續的現狀

由于地方規定與國家法律的沖突，導致各地的商品住宅建設項目有些地方直接發包，有些地方通過招投標的方式發包。本文探討通過招投標方式發包的情形。招標分為公開招標和邀請招標。按照《中華人民共和國招標招標法實施條例》的規定，非國有資金投資的項目可以邀請招標。商品住宅開發項目中，開發企業對項目的成本控制是其能否獲利的關鍵因素。由于公開招標可能會出現成本無法控制的情況，開發企業往往先行與建筑企業洽談商定建設工程價款并簽訂施工合同，之后通過邀請招標的方式發包。這種情況下之前確定的建筑企業一般都會中標，并根據投標文件簽訂中標備案合同。這種模式下往往存在兩份合同，當承發包雙方在合同履行過程中產生爭議時，兩份合同的效力及適用哪一份合同往往成為案件爭議的焦點。

3、商品住宅建設項目招投標前簽訂的施工合同效力

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項規定，建設工程必須進行招標而未招標或中標無效的合同無效。最高人民法院民一庭主編的《民事審判指導與參考》也明確：“在履行法定招標投標程序之前，招標人與投標人簽訂的建設工程施工合同無效。”。從最高人民法院的司法政策看，商品住宅建設項目招投標前簽訂的施工合同無效是非常明確的。但各地法院在審理這類案件時卻有不同的認定。如江蘇省南遙六建建設集團有限公司與山西嘉和泰開發有限公司就某商品住宅建設工程施工合同糾紛案中，江蘇省高級人民法院一審認定雙方在履行招投標手續前簽訂的建設工程施工合同無效。而同樣是江蘇省的男外一個案件，中城第六工程局集團有限公司與蘇州東方威尼斯置業有限公司就某商品住宅項目建設工程施工合同糾紛案中，江蘇省高級人民法院卻認定商品房住宅建設項目不屬于強制招投標項目，并進而認定直接發包合同有效。這種情況下的直接發包和本文討論的招投標前簽訂的合同的效力判斷標準是一致的。該案經過最高人民法院的再審，最終認定直接發包合同無效。但司法實踐中，有些法院仍然認定履行招投標程序前簽訂的施工合同有效。由于各種因素，很多案件沒有能夠進入最高人民法院的審判層級。這就造成了茌認定這種施工合同的效力時各地司法尺度不一，法官自由裁量權過大，當事人無所適從的局面，從而嚴重影響司法權威性和公信力。

筆者認為，商品住宅是否關系公共利益確實值得商榷，在實踐中商品住宅建設項目進行招投標也往往流于形式，直接發包具有一定的合理性。但在國家法律沒有就商品住宅建設項目必須進行招投標進行修改的情況下，不應認為商品住宅可以直接發包，茌履行招投標手續前簽訂的施工合同應認定為無效。