民法總則的立法思路

摘 要 黨的第十八屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議作出了編纂民法典的重大決定。這也是我國(guó)自新中國(guó)成立以來(lái)第五次啟動(dòng)民法典的起草和編纂工作，更是首次在執(zhí)政黨文件中對(duì)一部法律的制定進(jìn)行明確的規(guī)定。在這種環(huán)境背景下，我國(guó)立法工作機(jī)構(gòu)立即響應(yīng)黨中央號(hào)召，結(jié)合立法工作流程和實(shí)際情況，確定了“兩步走”的民法典編纂整體思路，而制定民法總則就是“兩步走”的第一步工作。民法總則是對(duì)民法典中各分則內(nèi)容的高度概括，是民法典中最抽象、最基礎(chǔ)和最通用的部分，起到統(tǒng)領(lǐng)整個(gè)民法典的重要作用。本文即從民法總則的制定入手，就其立法思路，發(fā)表幾點(diǎn)看法，以供相關(guān)人員參考。

關(guān)鍵詞 民法典 民法總則 立法思路

作者簡(jiǎn)介：晏子璇，河海大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D923.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.006

《中華人民共和國(guó)民法總則》是民法典的總則編，對(duì)民事活動(dòng)的一般規(guī)定和基本原則進(jìn)行了規(guī)定，是統(tǒng)領(lǐng)整個(gè)民法典的重要法案。黨的第十八屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議中作出了編纂民法典的重大決定，我國(guó)立法工作機(jī)構(gòu)隨即提出“兩步走”的立法工作整體思路，而制定民法總則就是編纂民法典的第一步工作。民法總則作為對(duì)民法典各分則內(nèi)容的高度概括，需要從技術(shù)層面對(duì)各分則內(nèi)容進(jìn)行“提取公因式”，以確保達(dá)到通用性、抽象性和基礎(chǔ)性的制定要求。另外，民法總則與民法通則在本質(zhì)上存在著區(qū)別，在實(shí)際編制操作過(guò)程中，既要以民法通則為基礎(chǔ)推進(jìn)民法總則制動(dòng)工作的進(jìn)行，又要加強(qiáng)對(duì)民商合一體例的關(guān)注，以確保民法作為私法基本法價(jià)值理念的科學(xué)實(shí)現(xiàn)。本文即從民法總則的制定入手，圍繞民法通則、法律關(guān)系以及民商合體體例幾方面內(nèi)容，就民法總則的立法思路，進(jìn)行了分析和探討，具體內(nèi)容如下：

一、基于民法通則開(kāi)展民法總則的制定工作

《中華人民共和國(guó)民法通則》是1986年黨的第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四會(huì)議修訂通過(guò)的重要法案，共9章，156條，其中對(duì)民事活動(dòng)中部分共同性問(wèn)題做出詳細(xì)的規(guī)定，是我國(guó)改革開(kāi)放初期最重要的立法成果之一。民法通則是一個(gè)時(shí)代的產(chǎn)物，雖然當(dāng)時(shí)的立法機(jī)關(guān)想要推進(jìn)民事立法工作，完成一部法典的制定，但受限于當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件和立法條件，僅能通過(guò)制定民法通則的方式，對(duì)民事活動(dòng)中原則性和基本性的內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。因此，雖然民法通則中既涵蓋總則規(guī)定內(nèi)容也包含分則規(guī)定內(nèi)容，但整體以關(guān)于總則的規(guī)定為主，以至于經(jīng)常與民法總則的概念相混淆。

制定民法總則是一項(xiàng)系統(tǒng)、復(fù)雜的工作，為確保相關(guān)工作的順利實(shí)施和開(kāi)展，就必須立足于中國(guó)的現(xiàn)實(shí)和國(guó)情，積極借鑒和總結(jié)《民法通則》以及其他重要民事立法的工作經(jīng)驗(yàn)。歷史證明，法制建設(shè)是一個(gè)長(zhǎng)期、持續(xù)性的過(guò)程，需要通過(guò)不斷的積累，逐步實(shí)現(xiàn)法典的創(chuàng)新和完善。從制度變遷的層面分析，漸進(jìn)式的改革也更容易被民眾所接受，這是由于“漸進(jìn)式改革”自身的“帕累托改進(jìn)”特性決定的。通過(guò)這種模式，可以保障任何主體的福利不發(fā)生減少，同時(shí)增進(jìn)部分甚至整個(gè)主體的福利，從而避免對(duì)抗和反彈的發(fā)生。

在民法總則的制定過(guò)程中，相關(guān)立法工作機(jī)構(gòu)應(yīng)充分借鑒民法通則的制定經(jīng)驗(yàn)和內(nèi)容，協(xié)調(diào)好民法通則與民法總則間的繼承和創(chuàng)新關(guān)系，以確保民法總則制定的科學(xué)性和合理性。一方面，民法典的起草和制定，并非“空中閣樓”的建設(shè)，需要以既有的制度和規(guī)則為基礎(chǔ)，通過(guò)科學(xué)化、系統(tǒng)化的梳理和處理得到。鑒于民事生活關(guān)系的穩(wěn)定性要求，任何法律的制定都不能完全廢除和推翻以往的規(guī)則，如這樣做將嚴(yán)重破壞法律的延續(xù)性和穩(wěn)定性，從而阻礙社會(huì)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展；另一方面，《法國(guó)民法典》的起草人，波塔利斯曾經(jīng)說(shuō)過(guò)“l(fā)es lois sont faites pour les Hommes etnon les Hommes pour les lois”，即“法為人所用，非人為法而生”。歷史和事實(shí)證明，社會(huì)生活總是處于變化和進(jìn)步中的，同時(shí)無(wú)論立法者如何理性都無(wú)法趕上這種變化。因此，在立法階段立法者無(wú)法提前對(duì)現(xiàn)存利益沖突和潛在利益沖突做出科學(xué)、全面、精準(zhǔn)的識(shí)別和規(guī)避，只有以既有立法經(jīng)驗(yàn)和經(jīng)歷為基礎(chǔ)，不斷積累法制經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合本國(guó)國(guó)情，才能最大限度的保障民法總則制定的科學(xué)性和實(shí)效性。

二、以法律關(guān)系為主線完成民法總則體系的建設(shè)

在民法典體系構(gòu)建過(guò)程中，需首先對(duì)核心制度進(jìn)行確定，也就是完成“中心軸”的確定工作。隨后，再圍繞“中心軸”，將民法典中各項(xiàng)規(guī)范和制度統(tǒng)一形成科學(xué)的邏輯體。目前，對(duì)于“中心軸”的定義仍存在不同的見(jiàn)解和看法，具體觀點(diǎn)主要有以下幾種：

一是意識(shí)表示說(shuō)。“意思表示說(shuō)”相關(guān)學(xué)者認(rèn)為民法典應(yīng)將“意思表示”作為中心軸。德國(guó)學(xué)者溫德沙伊德就是“意識(shí)表示說(shuō)”的支持者，他認(rèn)為“意思表示”和“意思自治”貫穿于民法的所有環(huán)節(jié)，因此民法典總則體系需在“意思表示”和“意思自治”的基礎(chǔ)上進(jìn)行構(gòu)建。

二是民事權(quán)利說(shuō)。“民事權(quán)利說(shuō)”相關(guān)學(xué)者認(rèn)為，民法等同于權(quán)利法，因此民法典總則體系需以“民事權(quán)利”為中心軸。國(guó)內(nèi)部分學(xué)者認(rèn)為，民法是“以人為本位，以權(quán)力為中心，以責(zé)任為手段”對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行規(guī)定和調(diào)整的法律，因此，民法典總則體系應(yīng)該是“人-權(quán)利-責(zé)任”的復(fù)合機(jī)構(gòu)，而不是簡(jiǎn)單的“人-物”或“總-分”結(jié)構(gòu)。還有一種觀點(diǎn)為“法律關(guān)系說(shuō)”，持有這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，民法典的體系構(gòu)建應(yīng)以“法律關(guān)系”為中心軸。在這種環(huán)境背景下，“法律關(guān)系”被視定位為展示法律和整理法律的技術(shù)工具，同時(shí)也是構(gòu)建民法典的基本方法。采用德國(guó)法系的國(guó)家大多使用這一體系模式。總的來(lái)說(shuō)，民法總則的制定需注意以下幾點(diǎn)內(nèi)容：

（一）主體制度方面

民事主體具體是指“私法上的權(quán)利和義務(wù)所歸屬的主體”，即根據(jù)法律規(guī)定具有參與民事法律關(guān)系資格，承擔(dān)民事義務(wù)、享受民事權(quán)利的人。就民法總則而言，主體制度是其重要的組成部分，在實(shí)際制定操作中需針對(duì)《民法通則》相關(guān)規(guī)定，進(jìn)行較大幅度的完善和改進(jìn)。endprint