論瀆職罪中的“徇私舞弊”問題

唐夢菲

【摘 要】我國刑法分則有15個條文出現了“徇私舞弊”的字樣，而刑法分則瀆職罪一章就占了12個。如何理解和認定徇私舞弊，直接涉及罪與非罪、此罪與彼罪以及一罪與數罪的問題。

【關鍵詞】瀆職罪；徇私舞弊

一、“徇私舞弊”的涵義

“徇私”是指“徇私情、私利”，往往表現出貪圖錢財，迷戀女色，屈從親友私情或者為其徇其他私情、私利等。從詞義上講，“徇”有依從、曲從之意，“徇私”就是指為了私利、私情而做不合法的事。而關于“徇私”的涵義則是理論界頗具爭議的一個問題，具體而言，主要涉及兩個小問題，一是徇私是否包括徇私情問題；二是徇私是否包括徇單位之私。“徇私”應包括“徇情”的內容。從字面看，無論是私情，還是私利，其重點都是一個“私”字。因而，徇私情也好，徇私利也罷，都不超出“徇私”的字面含義。并且，根據《辭海》，“徇私”與“徇情”是等義適用的。至于刑法第399條第一款將“徇私”與“徇情”作為兩種并列情形予以規定就在于特別強調徇私情的情況，以避免司法實務中將其非犯罪化。因此，在該條中將徇私作不包括徇情的理解有著特定語境下的合理性。除此之外，從打擊犯罪、保護法益看，不論是徇私情而不正確履行職責，還是徇私利而不正確履行職責，都是瀆職行為，侵犯了本類犯罪所保護的法益，屬本類犯罪的打擊范圍。因而，徇私舞弊型犯罪的“私”應包括私情和私利。

從司法實踐所反映出的問題來看，應該對“徇私”作廣義理解。“徇私”應包括徇個人私情、私利，以及徇單位、集體之私。首先，為了單位的情與利而實施瀆職行為，無疑會成對國家機關正常活動的侵犯，將其納入犯罪的范圍正是刑法設定徇私舞弊型瀆職犯罪的目的所在。其次，國家機關工作人員無論是徇個人之私實施瀆職行為，還是徇單位、集體之私實施瀆職行為，對上述法益的侵害并無區別。而且，徇單位、集體之私所造成的法益侵害，往往更為嚴重。最后，將徇單位之私排除在“徇私”之外，不符合我國從嚴治吏的刑事政策。國家工作人員利用公職，知法、執法犯法，主觀惡意比普通公民大得多，而其往往打著公家的旗號，暗中做著謀私的勾當。這嚴重破壞了國家工作人員在民眾中的形象，甚至導致政府威信的淪喪。

舞弊作為一種客觀的構成要件要素，在瀆職罪中分為兩種情形：第一種情形是，刑法分則條文規定了瀆職行為的具體內容，舞弊只是瀆職行為的同位語，并不超出具體瀆職行為之外的特別含義。換言之，舞弊只是對具體瀆職行為的一種歸納與概括（絕大多數條文中的“舞弊”屬于這種情形）。如：刑法第402條中，行政執法人員“對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交”，與前面所述的“徇私舞弊”就屬于同一種含義。另一種情形是，刑法分則條文沒有規定具體的瀆職行為，舞弊成為具有特定含義的、具體的瀆職行為。屬于這種情形的有刑法第405條與第418條。例如：刑法第418條規定，“國家機關工作人員在招收公務員、學生中徇私舞弊”，其中“舞弊”二字就具有特殊的含義，是指具體的一種瀆職行為，去掉這兩個字則改變了立法原意，造成邏輯上的錯誤。

二、“徇私舞弊”的性質

刑法理論界對此有幾種不同觀點，筆者以為，“徇私”屬于犯罪動機，而不是犯罪目的，更不是客觀的犯罪行為。分析刑法分則關于瀆職罪的規定就可以清楚地看出，凡是規定了徇私要件的瀆職罪，其職責內容都是需要國家機關工作人員具有較高的法律素質、政策水平、技術能力的裁量性事務；刑法之所以將徇私規定為主觀的構成要件要素，顯然是為了將國家機關工作人員因為法律素質、政策水平、技術能力不高而出現差錯的情形排除在瀆職罪之外。刑法第401至405條以及第410條至第414條、第418條規定的各種瀆職罪，之所以以徇私為要件，就是因為相關職責的履行需要國家機關工作人員具有較高的法律素質、政策水平、技術能力，當國家機關工作人員不是因為上述原因的缺陷造成差錯，而是基于徇私的內心起因違背職責時，便以瀆職罪論處。所以，將徇私解釋為犯罪的動機，是比較符合刑法規定與現實情況的。

關于舞弊的性質，理論上爭議不多。有人認為“舞弊”是主觀要件，如果說舞弊是犯罪動機，則意味著國家機關工作人員犯瀆職罪時，是出于舞弊的內心起因而實施舞弊行為。這樣就難以解釋一些刑法條文，例如刑法第405條和第418條規定的瀆職犯罪因為沒有客觀要件而不符合邏輯。舞弊最基本的含義通常是指行為人弄虛作假、玩弄職權，實施了某種欺騙的行為等等，這樣就可以看出，“舞弊”屬于客觀的構成要件要素。

三、瀆職罪中“徇私舞弊”的立法缺陷

（一）從司法實踐來看，將徇私舞弊作為部分瀆職罪的構成要件要素，使得司法機關難以查明行為人是否“徇私”，導致處罰范圍不當縮小，放縱瀆職犯罪。另一方面，在一些刑法條文中“舞弊”的規定沒有具體的含義，只是瀆職行為的同位語，使得“舞弊”的規定顯得多余。同時，在同一刑法體系中，有的把“徇私舞弊”作為加重處罰情節，有的把“徇私舞弊”作為法定構成要件，有違背法律統一性之嫌。

（二）對于“徇私”的理解，“兩高”的司法解釋和有關指導性文件也存在不一致。例如最高人民法院2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中規定“國家機關工作人員為了本單位的利益，實施濫用職權、玩忽職守行為，構成犯罪的，依照刑法397條第一款的規定定罪處罰”，也就是說，“徇私”不包括“牟取本單位的利益”；而最高人民檢察院在《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定》明確規定，直接負責的主管人員和其他直接責任人員為牟取本單位的私利而不移交刑事案件，情節嚴重的，應予立案。該規定表明“徇私”應當包括“謀取單位利益”。這就使“兩高”在司法解釋和有關指導性文件中存在明顯沖突。

四、關于瀆職罪中“徇私舞弊”的立法建議

由于現行刑法規范對“徇私舞弊”問題規定的不足，不但在理論上導致了嚴重的觀點分歧，在實踐中也引起了法律適用與理解的爭論與混亂，波及到了對瀆職犯罪中“徇私舞弊”的準確認定，進而影響到對瀆職犯罪的打擊和規制。所以，本文對這一問題提出以下建議：

（一）如前所述，瀆職犯罪的條文中一些“徇私舞弊”的規定既不科學也不合理，而且在實踐中也引起了法律適用與理解的爭論與混亂，建議對一些語義重復、產生歧義的法條中，取消將“徇私舞弊”作為構成要件的規定。同時，可以在特殊瀆職犯罪條款中增加一款，將“徇私舞弊”作為瀆職罪的加重處罰情節并適當提高法定刑。在司法實踐中才能更有效地打擊與制約瀆職犯罪，達到預防、控制此類犯罪發展和蔓延的立法初衷和司法目標。

（二）最高人民法院和最高人民檢察院相互之間的司法解釋存在沖突。特別是在刑法領域，由于兩機關的目的、任務、性質、分工不同，兩機關面臨同一問題時，往往會做出存在分歧的不同解釋，讓實務部門無所適從。“兩高”如有原則性分歧，應報請全國人大常委會解釋或決定。endprint