酌定量刑情節在限制死刑適用中存在的問題及對策

陳東炳

摘 要：酌定量刑情節在限制死刑適用方面有著十分重要的作用。司法實踐中，存在司法審判人員對其重視不足、評判主觀隨意性較大、受到外部社會因素過分影響等問題。要克服改正這些問題，應當正確認識酌定量刑情節對限制死刑適用的作用，全面考量死刑案件中的每一個酌定量刑情節；要從實體和程序兩方面規范酌定量刑情節限制死刑的適用；還要提高法官的業務能力和道德素質。

關鍵詞：量刑情節 死刑 刑法 刑罰

廢除死刑是當今世界刑罰發展的趨勢。鑒于我國特殊的國情，在未來較長一段時期內，我國尚不能完全廢除死刑，在此情況下，通過立法和司法改革途徑限制、減少死刑的適用，是我國死刑制度與世界刑罰文明發展相接軌的有效途徑。在立法改革方面，刑法修正案（八）、（九）總共取消了22個罪名的死刑，減少的數量幾乎占原有死刑罪名的三分之一，可謂幅度巨大，但是值得注意的是，這些被削減死刑的罪名原來就極少適用死刑，司法實踐中，削減這些罪行的死刑刑罰，并不能較大幅度地起到限制、減少死刑的適用。相比較而言，通過司法實踐探索限制、減少死刑的途徑，更容易為社會公眾接受，也更容易取得良好的成效。而要通過司法途徑限制、減少死刑的適用，其中一個重要的突破口和切入點就是重視酌定量刑情節在具體個案中的適用。從近年的司法實踐看，酌定量刑情節在限制死刑適用方面發揮出愈益重要的作用，但也還存在一些問題，值得在司法實踐中予以克服改正。

一、酌定量刑情節在限制死刑適用中存在的問題

（一）重視不足

刑事審判實務中，有的法官對酌定量刑情節起到的限制、減少死刑適用所起到的重大作用認識不足，表現在個案審判中，往往片面強調或重視法定量刑情節的作用，忽視或輕視酌定量刑情節的作用，導致在死刑適用量刑上不能正確把握，公正量刑。其表現主要是：

其一，觀念認識存在的不足。認識是行為的先導，只有認識到位，工作落實才能到位。實踐中，有的審判人員對酌定量刑情節的價值功能認識不足，認為酌定量刑情節可有可無，適用不適用意義不大；有的基于法定量刑情節的功能作用優于酌定量刑情節的一般認識，也錯誤的認為酌定量刑情節對個案量刑的影響作用肯定不如法定量刑情節，這種情況下，很難要求他們能夠準確適用酌定量刑情節，發揮酌定量刑情節限制、減少死刑適用的作用。

其二，司法實務部門對酌定量刑情節限制死刑適用的經驗總結不夠。我國刑事法官習慣于估堆量刑，量刑的過程和步驟不明確，主要依靠個人的法律素養和實踐經驗進行量刑。[1]為改變該情況，2010年起最高法對全國刑事審判量刑工作進行規范化指導，其中，對酌定量刑情節中的前科、被害人過錯、退贓和退賠、積極賠償被害人經濟損失等做了細化，并確定了相應的刑罰量化幅度。可以說，最高法的規范指導意見明確并細化了部分酌定情節對量刑的影響作用，遺憾的是，它未對其他大量的酌定量刑情節作出規范化指引，更沒有對可能適用無期徒刑、死刑案件中的酌定量刑情節的規范化適用提出指導意見。

其三，內部監督對酌定量刑情節適用的剛性約束不足。刑事審判中，只要存在法定量刑情節，該情節就必須被適用，在裁判文書中必須予以釋明，否則即是違法，司法內部監督可能對裁判人員追究責任。與此不同，酌定量刑情節的適用與否，基本屬法官自由裁

量的范疇，適用不適用法官主觀隨意性大，即使由此造成罪刑不相適應的后果，一般也不會追究法官的責任。如一些在庭審后發現的酌定量刑情節，有的法官會恢復庭審調查，有的則視為可有可無的情節不予理會；有的在裁判文書中會給予評判說理，有的則簡單不予采納。由于內部監督剛性不足，法官對于一些在審判前沒有查明的酌定量刑情節，也會怠于行使職權去查明，最終可能導致判處失誤。

（二）評判的主觀隨意性較大

酌定量刑情節內涵與外延的不確定性以及刑法規定過于抽象的特征，使得法官在量刑適用時主觀隨意性較大。即使是涉及生命權的死刑案件，這種情形也未能避免。如劉加奎故意殺人案，該案襄樊市中級人民法院一審以被害人對案件的發生存在過錯，且劉加奎歸案后認罪態度好，有悔罪表現為由，判處劉加奎死刑緩期兩年執行。一審宣判后，劉加奎提出上訴，襄樊市人民檢察院提出抗訴。湖北省高級人民法院二審認為，被害人一方雖有一定過錯，但劉加奎犯罪手段殘忍，情節惡劣，后果特別嚴重，改判死刑立即執行。該案依法報請最高人民法院核準，最高人民法院則以被害人一方存在過錯為由，改判死刑緩期執行。此案一波三折，三級法院判決各異的主要原因，就是對被害人過錯這一酌定量刑情節在何種程度上影響量刑存在不同的認識。事實上，刑事審判中類似的案例并不少見，由于對具體個案的酌定量刑情節適用與否缺乏明確、統一的標準，不同法官基于個人認識、經驗和好惡的差異，往往作出迥然不同的判決，其中有的判決結果自然難得公正。

（三）外部社會因素的過分影響

我國憲法等法律賦予人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人干涉的權利。然而，實踐中審判權的獨立行使存在一定的困境。法官對于社會敏感性較高、利益牽涉復雜或者社會關注度較大的死刑案件，在審理過程中往往會自覺不自覺地受到民意媒體的影響，他們往往利用酌定量刑情節做文章，酌定量刑情節成為法官左右量刑的工具。

以藥家鑫故意殺人案為例，該案經媒體報道后受到社會廣泛關注，民憤較大，在這種社會輿論氛圍中，法院遭受到方方面面的壓力，最終判處藥家鑫死刑立即執行。站在“少殺、慎殺”，限制死刑適用的立場，筆者認為，該案由于存在被告人一貫表現良好、認罪悔罪和愿意賠償被害人家屬經濟損失等多個酌定量刑情節，甚至還存在自首法定量刑情節，本來可以對死刑判決留有余地，但是由于外部社會因素的影響，法官做出了令人遺憾的判決。這是外部社會因素影響酌定量刑情節限制死刑適用的典型例子。還有一種情形是，法官甚至可能基于社會輿論的壓力，對一些原本無需判處死刑的案件，以存在酌定從重量刑情節為由對被告人判處死刑。可見，社會外部因素對酌定量刑情節限制死刑適用的影響是巨大的，在不受干擾的情況下，它可能是限制死刑適用的良好因素，如果一旦受到干擾，它又可能成為法官迎合民意排遣民憤判決死刑的工具。endprint

二、酌定量刑情節限制死刑適用的完善思考

（一）強化重視酌定量刑情節觀念

由于對酌定量刑情節限制死刑適用的作用認識不足甚至錯誤的情況并不鮮見，由此導致的冤殺、錯殺也時有所聞，從限制死刑適用的層面看，首要的是應當強化司法審判人員重視酌定量刑情節的觀念。

其一，要正確認識酌定量刑情節對限制死刑適用的作用。酌定量刑情節的本質屬性是其能夠反映行為的社會危害性和人身危險性，而這正是考量應否對被告人適用死刑的關鍵要素。每一個死刑案件都可能存在一個或一個以上的酌定量刑情節，這些情節對死刑適用的影響力或大或小，都對正確裁量死刑起到一定的影響作用。法定量刑情節則不然，并不是每一個死刑案件都存在法定量刑情節。不僅如此，從個案看，即使在法定情節與酌定情節共存的情況下，法定情節對量刑的影響力也并不必然比酌定情節大。因此，刑事審判中固然要重視法定量刑情節的作用，也不能忽視酌定量刑情節的作用，只有正確認識酌定量刑情節的功能價值，才能充分發揮其限制死刑適用的作用。

其二，要全面考量死刑案件中的每一個酌定量刑情節。強化重視酌定量刑情節的觀念，必然要正視死刑案件中存在的每一個酌定量刑情節。長期以來，囿于重刑主義的影響，不少法官在刑罰裁量時偏愛重刑，這就必然導致在考量量刑情節時難免青睞量刑趨重情節，無視或忽視量刑趨輕情節。量刑情節全面適用原則本身就要求刑事法官在刑罰裁量時必須正視每一個酌定量刑情節的作用，特別是在死刑案件中，可以允許強調、突出某個酌定量刑情節對死刑適用的影響，卻不允許忽視甚至無視某個酌定量刑情節的存在，忽視或無視其對死刑適用的影響作用。

（二）規范酌定量刑情節限制死刑的適用

酌定量刑情節限制死刑適用在司法實踐中存在的混亂狀態客觀上影響了死刑裁量的公正。筆者認為，在尚難通過司法解釋等立法途徑實現其統一限制減少死刑適用價值功能的情況下，有必要將在死刑案件中多發，審判實踐中已獲得經驗，內容比較明確，并且確實對限制死刑適用起到較大作用的酌定量刑情節，通過司法文件等形式予以逐步規范化，并在死刑審判中予以程序化，實現酌定量刑情節限制死刑適用的司法實踐規范運作。

1.通過司法文件對酌定量刑情節限制死刑適用進行規范。為了規范不同法官、不同法院對酌定量刑情節限制死刑適用的功能理解、實踐操作，最高法或者省級法院可以通過頒發司法性文件、案例指導、會議紀要等方式，對一些死刑案件多發且實踐經驗成熟的酌定量刑情節限制死刑適用辦法予以明確規范。

其一，通過頒發司法性文件予以規范適用。2014年1月1日開始實施的《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》對判處無期徒刑以下刑罰案件的酌定量刑情節適用發布指導意見，但該文件明確，可能判處無期徒刑以上刑罰的案件不予適用。以筆者之見，最高法自2006年決定收回死刑復核權至今，經過十多年實踐及信息收集工作，已具備就酌定量刑情節對死刑適用的影響做經驗總結，并形成規范性的指導意見。

其二，通過公布典型案例予以規范適用。最高人民法院公布的典型刑事案例雖然不具有法律效力，但可以對下級法院起到統一法律適用標準、正確把握刑事司法政策、指導刑事個案審判的作用。從當前酌定量刑情節在死刑案件的適用現狀看，通過典型刑事案例規范法官刑事審判活動，有助于廓清法官對某類問題的認識，克服恣意量刑行為，促進死刑裁量均衡公正。從實際操作看，典型案例要發揮規范化指引作用，一般要求案例的覆蓋面要廣，對多發、適用頻率高并取得良好經驗的酌定量刑情節應盡可能提供典型案例。

其三，通過發布會議紀要予以規范適用。最高法曾就維護農村穩定、辦理偽劣煙草制品、審理金融犯罪案件以及審理毒品案件工作等舉辦座談會形成會議紀要，指導相關刑事案件審判工作的開展，在實踐中取得良好的規范效果。最高法發布的會議紀要雖然不具有法律效力，但對下級法院的規范影響作用是不言而喻的。筆者認為，鑒于酌定量刑情節對死刑適用存在的較大影響作用以及現實中確實存在的司法適用無序狀態，應當借鑒上述其他專項工作的工作方式，由最高法組織舉辦專題研討會，就酌定量刑情節限制死刑適用的表現形式、適用界限、影響作用予以統一意見，實現酌定量刑情節限制死刑適用規范化。

2.通過司法程序對酌定量刑情節限制死刑適用進行規范。要對酌定量刑情節限制死刑適用進行實體適用規范，還要對其進行程序適用規范。“刑律為體，而刑訴為用，二者相為維系，固不容偏廢也。”[2]從刑事訴訟程序方面規范酌定量刑情節在死刑案件中的適用，主要可以開展下述三項工作。

其一，酌定量刑情節的適用必須經過法庭調查辯論。實體公正有賴于程序公正的保障。要充分發揮酌定量刑情節限制死刑適用的作用，必須對死刑案件建構有利于酌定量刑情節適用的量刑程序。最高法《量刑程序指導意見》提出，要將量刑納入法庭審理程序，在法庭調查、辯論階段保障量刑活動的相對獨立性。遺憾的事，該指導意見不適用于可能被判處無期徒刑以上刑罰的案件。“法庭辯論活動對于法庭來說，則可以做到兼聽則明，客觀全面地審理案件，深入細致地分析判斷案情，依法作出公正的判決。”[3]筆者認為，為了確保死刑案件裁量程序公開、裁量結果公正，有必要對可能判處無期徒刑以上刑罰的案件設置獨立的量刑程序，相應的，應當對酌定量刑情節的適用設置法庭調查、辯論環節，以充分發揮其對死刑適用的影響作用。從影響作用看，主要有二：一是可以進一步明晰犯罪人的人身危險性和行為社會危害性，確定對死刑適用的影響力大小；二是強調酌定量刑情節必須經過法庭舉證、質證、辯論，才能作為證據影響刑罰的適用。禁止將庭審后當事人或群眾組織提供的關于犯罪人犯罪行為的民眾反映及社會影響等書面材料，未經庭審質證辯論即直接作為量刑的依據。

其二，酌定量刑情節的適用必須經過審前社會調查。“在量刑程序中，為了幫助法官客觀、全面地掌握量刑資料，由中立的第三方向法庭提供有關犯罪尤其是罪犯個人的詳細信息已經成為法制較為發達國家的普遍做法。”[4]修訂后的刑訴法規定對未成年犯罪適用緩刑等情況應當進行審前社會調查，司法實踐中，為了貫徹刑罰個別化的司法理念，可以借鑒該做法，對死刑案件中有的酌定量刑情節適用情況開展審前調查工作。關于審前社會調查的主體、內容、方法等問題，可以借鑒開展未成年人刑事案件和可能適用非監禁刑案件審前社會調查工作的經驗，調查主體是犯罪人所在地的司法行政部門，調查內容主要包括犯罪人情況、犯罪前后表現、性格特征、家庭背景、社會交往、成長經歷等六個方面，調查結果應形成調查報告，方便法官掌握信息。需要強調的是，審前社會調查報告也應當通過庭審質辯方能作為證據使用。endprint

其三，裁判法律文書必須對酌定量刑情節的適用情況進行說理。由于受重定罪輕量刑審判傳統的影響，我國刑事裁判文書表現出對量刑情節的適用論證說理程度不足的通病。比如對酌定量刑情節的適用情況，判決往往簡單、籠統，甚至一句“不予采納”概括了事，沒有進行充分的釋法說理，無法讓當事人明了不予采納的理由是什么。有的死刑案件裁判文書適用了某個酌定量刑情節，也沒有闡明適用的理由是什么，對判決結果的影響力有多大，無法讓當事人信服。因此，在存在酌定量刑情節的死刑案件中，有必要對裁判文書的制作加以規范，對適用酌定量刑情節的種類、標準，以及對死刑適用存在的正負影響、作用大小予以系統分析論證，使當事人各方信服和社會各界滿意。

（三）提高法官的職業素質

作為司法的主體，法官對酌定量刑情節限制死刑適用所起的作用是首要的，要實現酌定量刑情節限制死刑適用的司法目標，真正做到公正合理量刑，應當提高法官的整體素質。

1.提高法官的業務能力素質。哈耶克曾說：“對正義的實現而言，操作法律的人的質量比其操作的法律的內容更為重要。”[5]在死刑案件量刑活動中，對酌定量刑情節的精確把握與理性分析，以及對全案犯罪事實及情節的認定，都不能離開刑事法官的自由裁量。因此，必須提高法官的業務能力素質。首先，必須嚴格入職條件，通過提高準入條件確保法官具有過硬的業務素質；其次，應當加強崗位教育培訓，嚴格業務考核機制；再次，應當對法官群體倡導自覺學習、終身學習的自覺行為；最后，應該限制辦理死刑案件法官的資格條件，對可能判處死刑的刑事案件，應當交由具有豐富審判經驗、高超業務能力的法官辦理。

2.提高法官的思想道德素質。對法官而言，業務素質固然重要，思想道德素質高尚尤其是一份公正合法裁判文書的根本保證。“好的道德素質不僅能夠保證他們很好地遵循既定的明確法律規則，特別重要的是能夠保證公正地行使自由裁量權，而不枉法裁判、徇私情。”[6]在死刑案件中，可能需要評判酌定量刑情節的適用與否，可能需要評定酌定量刑情節對死刑適用的影響力大小，最終需要裁決應否對被告人適用死刑，這樣一樁神圣莊重的任務，非具有強烈的責任心與正義感，非具有業務素質與道德素質兼備的法官，將難以勝任。

注釋：

[1]參見熊選國：《人民法院量刑指導意見與“兩高三部”關于規范量刑程序若干問題的意見理解與適用》，法律出版社2010年版，第95頁。

[2]李貴連：《沈家本與中國法律現代化》，光明日報出版社1989年版，第128頁。

[3]陳立、陳曉明：《刑事訴訟法學》，廈門大學出版社2004年版，第588頁。

[4]熊選國：《最高人民法院規范化項目組.量刑規范化改革——內容和解讀》，法律出版社2009年版，第145頁。

[5]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第20頁。

[6]時名早：《法官自由裁量權及其控制》，載《河南省政法管理干部學院學報》2003年第1期。endprint