商標布局的攻與防

唐有龍+楊柳君

關鍵詞

商標布局

商品/服務分類

多維度保障

商標系區分商品和服務來源的標識，其以前述概念在法律上存在；而從商業運營角度上來看，因為商標依據的是在先注冊保護原則，具有排他性，需規避權利沖突或排除在先權利障礙才能得以獲權，因此商標是一種“稀缺的不可再生的資源”。如何更加有效地獲得商標專用權，并在自身已有權利范圍內形成 “強保護”，對于企業的長遠發展有著極為重要的作用。

就目前了解，商標布局在業內尚少有人提及，筆者認為主要原因在于商標布局并非法律明確的概念，而更多是一種商業運營概念。從立法目的及法律適用來看，法律要打擊壟斷，而企業需要的是通過商標布局在法律允許的范圍內形成有限壟斷權，這一定程度上與商標基于使用注冊的理論相悖，但其將商標作為一種儲備資源的做法，在目前的商標領域卻與“資源論”相契合。

一、商標布局的多維度保障

眾所周知，商標權利的獲得與保護是多層次、多維度的過程，包括商標確權階段、商標布局保護階段以及商標排他性維權階段等。

商標確權階段系基于實際使用標識及在對應類別上進行申請注冊并取得權利的階段。大多數企業在該階段內往往會選擇以自身經營所涉及的核心商標、核心類別為出發點。這一階段是商標保護的基礎，如果核心商標在核心類別上未確權而投入使用或投入巨大的經營成本，則意味著企業可能會面臨相當大的侵權風險和維權障礙。一旦核心商標確權階段完成后，基于自身的發展需求，企業往往就要展開商標布局，以期擴大商標的保護維度。

商標的布局階段系在核心商標確權或確權基本無障礙后而進行的擴大保護，將一些可預見、可商業化的標識進行商標注冊；在布局時不僅要針對于自身的商標，更加要針對于自身已經使用的其他商業標識進行擴展性防護；此外還要根據自身的經營范圍以及發展狀況所涉及到的具體事項進行一系列規劃，形成保護網；如此，一方面可以在常規程度上防止他人進入“網內”，另一方面在他人進入“網內”時，即可予以打擊。

商標排他性維權階段主要系針對民事侵權及不正當競爭等維權階段，是維護合法權益及反淡化保護的方式及手段。該階段已經屬于商標保護的末端階段，前期階段已經為商標排他性維權階段奠定了基礎。該階段內大多數企業都已經有相對穩定的商標權，商標確權與商標布局均已基本完成。

從以上可以看出，商標布局作為商標保護的中間環節，可以作為在核心商標確權之后甚至是核心商標提出申請時起針對實際使用范圍的擴大保護、儲備而具體進行，同時也可以作為打擊其他企業侵權行為的基礎，更可以為企業商標商業化的資源儲備及運營提供有利保障，是一種可“攻”可“防”的有效手段。

二、商業標識布局的攻與防

企業在自身核心商標已經獲權，或者至少在獲權已經把握非常大的情況下，商標布局即可展開。商標布局發起時，其最初的作用為“預防”，即“未雨綢繆”；在“防”鋪開之后，緊接而來的便是“反守為攻”。

（一）音、形、義、加減通用詞

1.音、形、義的變形布局

縱觀《商標審查和審理標準》對于商標近似的判斷可以看出，讀音、字形、含義在商標近似的判斷中占據著非常重要的作用，同時“混淆”“以相關公眾的一般注意力為標準”同樣作為判斷近似的影響因素納入到審查和審理標準中。相應地，在商標布局中，第一步便是應當注重在音、形、義較為近似的范疇內進行，以故有商標為中心，以音、形、義的各種變形向外輻射形成包圍圈，對抗欲進入圈內的其他市場主體。

從讀音方面考慮，如“五糧液”與“大吾糧液”、“劍南春”與“澗楠春”等；從字形方面考慮：“清風”與“倩鳳”、“喜之郎”與“喜一即”等；從含義方面考慮，如“機器貓”與“哆啦A夢”、“柯南”與“工藤新一”；另，“灌籃高手”、“籃球飛人”、“男兒當入樽”（三標識系同一作品在不同版本中的音譯標識）。

2.通用詞匯的多種類布局

除常規的音、形、義以外，目前市場上的行業類型較多，而不同的詞匯對應于不同的行業，如“車飾”“商貿”“社區”“視頻”等等，這樣的詞匯一般被稱為“通用詞”，而縱觀目前的商標注冊情形，不乏有不同的后綴通用詞匯卻共存于同樣的商品/服務上的情形，造成商標近似風險，可能也會造成現實中核心品牌價值淡化和市場秩序混淆。 如“六個核桃”與“六個堅果”、“熊貓讀書”與“熊貓鮮果”、“云南白藥”與“云南大學”等。

（二）核心商標的簡稱及別稱

1.核心商標簡稱的布局

“便于記憶”一直是商標能夠迅速被消費者識別和傳播的重要因素，而消費者基于其他市場主體以及消費習慣的影響，對于某些商標也極有可能將其簡單化。出于自身商標在稱呼時便于消費者傳誦或者防止他人介入自有市場的考慮，企業在商標布局時可以在商標的簡稱方面予以適當考慮，以最大可能確保核心商標的關聯商標的唯一市場地位。如“山東大學”、“山西大學”均簡稱為“山大”；“索尼愛立信”被簡稱為“索愛”；“阿迪達斯”被簡稱為“阿迪”等。

2.核心商標中文與英文的音譯或“別稱”的對應布局

目前國內消費群體對于中文的識別程度遠超于英文，甚至會將英文直接音譯為中文；相對應的，基于中文的讀音，相近的英文發音也極易被消費者識別為可能具有關聯的商標。形成一種“本土化”的認知習慣。如“Kappa”被習慣稱呼為“背靠背”；“Adidas”有“三葉草”的呼叫、認讀習慣；“Carrefour”（法語含義為“十字路口”），對應中文為“家樂福”（中國化，家家安樂祥福）等。

（三）企業名稱的簡稱

企業名稱受《企業名稱登記管理規定》的保護和約束，而商標受《商標法》的保護和約束，兩種權利在法律上屬于兩個不同的范疇，但是二者都屬于商業標志，在商事經營中會在同樣的場合出現。作為與核心商標及重要商標相關聯的企業簡稱，也屬于供消費者識別產品來源的商業標志的一種，與企業、與產品同樣有著密不可分的關系；另外，對于部分企業而言，核心商標與企業字號或企業名稱的簡稱常常合二為一。如“六個核桃”商標持有名義為“河北養元智匯飲品股份有限公司”，“養元”作為獨立的標識對外使用；“雕”“超能”商標系納愛斯集團有限公司所持有，而“納愛斯”作為企業名稱的簡稱或字號，有獨立的品牌價值。endprint

（四）獨創的logo

在商標審查實踐中，一般的圖形logo與中英文、漢字商標直接認定為近似或者產生混淆的可能性比較??；但是當商標具有一定知名度之后，基于商標唯一對應性的考慮，圖形logo與中英文、漢字之間的對應性即非常重要。如美國蘋果公司“”、耐克公司“”識別效果極強，消費者對其識別程度不亞于文字識別效果。

（五）創意來源

對于許多企業來說，自己的商標并非是無故得來，而是表達著一系列文化內涵及獨特寓意，即創意來源。如諾亞財富旗下三大品牌：“諾亞財富”（來源于“諾亞方舟”）、“歌斐資產”（來源于“歌斐木”，系打造“諾亞方舟”的神木）、“以諾教育”（來源于《以諾書》）均來源于《圣經》；“果殼網”來源于霍金《果殼中的宇宙》的作品名稱。

因此，基于自身的商品或服務的特性，企業如果已就某一特定的固有神話人物、神話事件或其他特殊來源而等選定了自身的品牌，在商標布局中可以將關聯的事物進行系列選或以類似組合進行布局，形成系列商標保護網。

（六）獨創性廣告語

《商標審查和審理標準》中規定，表示商品或者服務特點的短語或者句子、普通廣告宣傳用語屬于缺乏顯著性而不得進行商標注冊的情形。這一審查規定限制了普通廣告語以及缺乏顯著性的短語和句子的注冊，但是，從審查實踐上看，具有獨創性的語句具有一定的申請可能性。企業應當使自身使用廣告語獲得最大化保護，降低其他同行業摹仿使用的幾率，一旦出現他人使用自己權利范圍內的廣告語的現象，企業即可以侵權或不正當競爭為由反守為攻。如“名門之秀五糧春，香醉人間三千年”；“鉆石恒久遠，一顆永流傳”；“impossible is nothing”等。

（七）知名企業人物

企業在設立時，會有自身的法定代表人、執行董事、股東等，而在目前互聯網十分發達的情況下，各企業負責人的曝光度亦越來越高，其作為企業的代表人物與企業及商品息息相關。因此，企業在知名企業人物的名稱方面進行預先布局也十分重要。如互聯網界的馬云、馬化騰、李彥宏等；房地產界的王健林、任志強、王石等；演藝界的鹿晗、劉德華、王菲等。

（八）行業內非通用熱詞

每個行業在發展的過程中，會不斷產生或衍生出為消費者所“津津樂道”的詞匯，并且由于消費群體的龐大，也不乏消費者會針對企業的產品或服務以特殊的語言進行表達，同時企業對于自身的產品或服務有時也會以一定的語言進行表達而成為熱門詞。熱詞具有較高的、可轉換的商業價值，企業在商標布局時可以予以考慮，以形成競爭優勢。如“心水好貨”、“長草發夾”、“彈幕大神”等。

（九）其他可商業化的標識

除以上幾種方式外，其他可商業化的標識（如部分典型劇作涉及的人物），在進行商標布局時，基于自身的需求以及日后的發展考慮，可以預先進行積極的布局，這有助于防止產生難以維權的局面，并且為即刻打擊其他惡意主體的摹仿行為提供基礎。

以作品為例，虛擬的人物形象，如《皮皮魯與魯西西》中的“皮皮魯”，《一千零一夜》中“阿里巴巴”，《格林童話》中的“白雪公主”。特定場景，如《還珠格格》中的“會賓樓”，《楚喬傳》中的“唯品閣”；特定的標的物，如《瑯琊榜》中的“赤焰軍”，《倚天屠龍記》中的“倚天劍”與“屠龍刀”等。

總之，企業在《商標法》以及其他民事法律規定的范圍內，應盡可能將與自身經營可能相關的商業標識通過拆分與重組，形成不同的商標形態，在商業標識布局的“防”中形成商標保護網，做到未雨綢繆。在另外一個角度來看，也正因為“防”，其他主體很難觸及保護網，布局者也可及時形成“攻勢”。

三、商品/服務分類布局的攻與防

商標與商品/服務是進行商標保護與布局兩個重要端口，商標產生商業價值必然與具體的商品或服務相關聯。因此，商品/服務分類布局應當且必然與商業標識的布局同時展開，以做到攻防兼備。

（一）現有商品分類的界限與交叉

依據2017年1月1日啟用《尼斯分類第11版2017年文本》（即通常所說的《類似商品和服務區分表》）的規定，各類商品或服務按照已被劃定的性質、功能等分布于不同的類別，形成了商品與商品、商品與服務、服務與服務之間的差異。然而，正如《類似商品和服務區分表》中的說明所述，商品和服務項目正不斷更新、發展，市場交易的狀況不斷發生變化；隨著這種變化的產生，商品、服務相互之間難免會形成交叉；基于商品性質和功能等的不同，分布在不同類別中的商品也有可能因為市場經濟的發展而存在相互交疊的情形。

常見有以下五種易混淆的情況：

1.消費對象易混淆，如啤酒、白酒分屬于《類似商品和服務區分表》第32類與第33類，不構成類似商品，但消費對象及消費習慣具有很強的相關性，易產生實際混淆。

2.商品與服務關聯易混淆，如咖啡與咖啡廳分屬《類似商品和服務區分表》第30類與第43類，不構成類似商品或服務，但商品與服務存在密切相關性，消費者在進行具體消費行為時易產生混淆。

3.非規范商品或服務難以界定，新興的商品或服務在《類似商品和服務區分表》中未予明確體現，如“智能手表”“大數據服務”“外賣服務”系非規范商品或服務，其具體對應商品類別難以確定。

4.應用場景易混淆，如指甲油、護甲工具分屬《類似商品和服務區分表》第3類與第8類，不構成類似商品，但在應用場景方面具有很強相關性，易造成實際混淆。

5.《類似商品和服務區分表》更改，如從生產原料來看，白酒和料酒相仿，原均分屬于《類似商品和服務區分表》第33類，構成類似商品。而從消費對象和功能用途上來看，料酒作為一種調味品獨立存在，與用于直接飲用的白酒有本質上的差異，故料酒后調整到30類，與辣椒油、花椒粉等調味品同一群組，與白酒不再構成類似商品。

那么基于現有商品分類表以及消費者的認知習慣，企業該如何展開商品分類布局呢？endprint

（二）商品類別布局的四個維度

商品分類保護一般可區分為四個維度，即使用范圍、發展范圍、保護范圍和禁用范圍。不論是互聯網企業，還是傳統企業或者其他各類企業，在商品的分類保護和布局上，同樣可以遵循使用這四個維度。

1.使用范圍通常與企業的核心經營情況相關，如白酒行業結合其使用范圍，核心類別第33類，在布局中也應當優先考慮保證該類別獲權。從商標布局的攻防性質上，在使用范圍即核心類別上的布局，往往屬于“防”。

2.發展范圍即雖然暫未涉及，但隨著企業的發展可能涉及到的領域，或者雖然并不會完全涉及，但若被他人申請注冊，將很可能產生實際使用中的混淆的領域，如白酒企業在發展范圍內應當在第32類（啤酒）、第35類（替他人推銷）等商品或服務上進行布局。發展范圍所涉及的類別往往是與企業經營有著密切關聯的類別，因此，企業在這一范圍內進行布局，既可以視為對自身核心類別的防守，同時一旦其他市場主體想要在自身發展范圍上故意摹仿時，即可對其予以打擊。

3.保護范圍即企業在經營中不會涉及，但是如果被他人注冊和使用，將會導致淡化自身商標顯著性、商業價值的后果的領域，如白酒企業在保護范圍內應當在第30類（料酒）、第5類（藥酒）、第29類（牛奶）、第30類（茶、咖啡等）、第31類（水果）、第40類（榨水果等飲料加工服務）等商品或服務上，那么為了從源頭上消除自身商標顯著性與商業價值淡化的后果，明確自身的主動地位，形成于己有利的“攻勢”，企業便可在保護范圍上予以布局。

4.禁止范圍即企業不會涉及，但是如果被他人注冊和使用，將會產生嚴重丑化自身商標、損害自身市場聲譽的后果的領域，如白酒企業應在其禁止范圍內如第5類（失禁用尿布等商品）、第11類（坐便器等商品）、第45類（殯儀等服務）等商品或服務上進行布局。在禁止范圍內，企業進行主動防護，對外界來說也可以視為是超出該企業經營范圍的布局，而這么做也可讓外界明了，該企業是以布局的形式形成鋒芒，以盡可能擊退來犯的其他市場主體。

筆者認為，作為消費者，在接觸到某一產品或服務時，雖然每項需求和過程是獨立的，但是各自獨立的行為、目的、范圍統一于各類相關消費者主觀意識中，確是同時存在而并非有此無彼的，即接觸場合是同一或先后接替的。因此，在進行商品分類布局時，應當充分考慮消費者的主觀認識情況，并且通過劃分核心與非核心、重要與次要，區分使用范圍、發展范圍、保護范圍和禁用范圍四個維度進行具體布局，達到“防”與“攻”的相結合。

四、商標布局的攻防交替

商標布局以商標的各種形態、類別的各種區分形式形成保護網，以防為先、形成攻勢，既是為自己獲得競爭優勢的“主動進攻”，也是在其他主體形成侵犯時的“被動出擊”。

商標布局系基于企業的現實需求以及發展需要，結合商業標識、商品/服務分類情況、消費者的認知習慣、市場競爭的復雜性等各種因素，預先性地進行全面規劃和安排，并且有意識地在領域范圍內向外擴張，形成商標保護的全局性。正如筆者在文章伊始所提到的，商標布局作為一種儲備資源，在目前的商標領域中與“資源論”相契合。企業預先占有有利地位，方能進可攻、退可守，從而在自身的經營范圍與外延內盡可能地達到有限壟斷，實現競爭優勢，建立和提升商標價值。endprint