哈特“開放結構說”的立法反思與現實回應

張玉潔

摘要：伴隨著哲學的語言學轉向，傳統法學理論開始審視語言學的內在功用。哈特將立法和司法難題的成因歸結于語言的“開放結構”。然而，哈特“開放結構說”的提出絲毫無助于解決現實中的立法難題，甚至將立法者推向了一種規范化與無序化的兩難境地。在此情況下，立法者所欲想的、將立法語言的開放性弊端融身于司法之中的構想，卻導致了司法權的不堪重負。導致這種現象的原因在于，規則的模糊化改變了司法與社群之間的關聯媒介，并弱化了傳統法治中的明確性力量，從而導致立法與司法的制度性危機。為了降低立法語言運用與法治資源配置之間的緊張矛盾，立法者應當將立法評估納入到立法方案的選擇中來，提高立法的科學性和民主性。

關鍵詞：模糊語詞 開放結構 體系化立法 立法評估

傳統上認為，法律文本中模糊語詞的運用能夠填補立法漏洞，修正并彌補立法的滯后性缺陷。該論斷反映了模糊語詞的規范性特征，也凸顯出模糊語詞對立法的積極影響。而現階段，我國立法機關對模糊語詞的運用，更注重其在語言表達技術和語義開放性上的獨特功能，并希求通過模糊語詞運用來擴張法律的社會控制范圍。客觀地說，模糊語詞的立法運用雖然能夠在一定程度上削弱法律的穩定性與社會變遷之間的鴻溝，但模糊語詞失范現象的出現也引發了人們對于立法質量的擔憂。盡管法學界和語言學界都普遍承認，模糊性是語言的本質屬性之一，人們在享受語詞的模糊性表達所帶來的交流便捷的同時，必然要承受由此所帶來的溝通難題。但是從我國中央至地方各級頒布的規范性法律文件來看，模糊語詞運用的范例已經不勝枚舉，由此所造成的司法難題也屢見不鮮，例如：刑法中“情節嚴重”的明確化、民法中“誠實信用原則”的判定以及物權法領域“善意占有人”的判斷等。歸根結底，上述所有立法和司法難題都肇始于模糊語詞的開放性。對此，法學先賢哈特早已作出深入研究，并將其歸因為語言的“開放結構（Open Texture）”。筆者承認，哈特的研究將法律語言的模糊性命題推至了一個更高的層面。但不可否認的是，哈特的研究只是該命題發展過程中的一個重要轉折點，他未能以“語言的開放結構”為基礎，推理出法律文本中語言運用的規范化問題。對于強調明確性和規范性的法律而言，這顯然是一個“尚未完成的使命”。因此，筆者以哈特的理論為出發點，梳理模糊語詞運用的立法現狀。這不僅有利于我們明晰模糊語詞運用問題產生的學說根源，也有助于改善我國立法語言的規范化運用問題，為提升我國的立法技術水平和立法總體質量提供幫助。

一、哈特遺留的難題

法律的自洽性肇始于規則的邏輯統一，卻止步于文本的科學表達。傳統上，法學界將法律文本的語言表達問題視為法律的漏洞，并認為規則之間的空白地帶屬于法律原則的控制范圍，由此將“語言表達問題”排除在法學研究領域之外。直至20世紀中葉，哲學界研究重心的轉移開始推動語言學與哲學、法學關系的重構。具體說來，哲學的“語言學轉向”最初由維也納學派的古斯塔夫·伯格曼教授所提出，他在探析世界的客觀描述與語言表達的關系的基礎上，敏銳地提出了“哲學的語言學轉向”這一里程碑式的論斷。美國學者理查德·羅蒂（Richard Rorty）則進一步證實了這一論斷。在他看來，語言對于哲學的意義已經超越了自身的工具性價值，而逐步轉向一種本體論的思考。語言不再僅是表達世界的工具，更成為哲學家反思其究竟能夠在多大程度上真實再現客觀世界的問題。由此，語言由方法論向本體論的轉變構成哲學的“語言學轉向”的重要標志。古斯塔夫·伯格曼與理查德·羅蒂的觀點不僅動搖了傳統哲學的方法論基礎，也促進了分析哲學和分析法學的發展。受此影響，牛津日常語言學派的奧斯汀教授以分析哲學為根基，提出了“言語行為理論”。該理論將言語行為分為三類，即語意表達行為、加強語意行為以及語效獲得行為。奧斯汀的“言語行為理論”并不強調語言的邏輯分析（也不反對），而是側重概念分析，尤其關注日常語言中語詞、短語和詞句的精確分析。至此，語言學與分析哲學、法學的結合與發展為之后哈特“語言開放結構說”的提出奠定了哲學基礎。

作為牛津大學的法理學教授，哈特的分析實證法學受到牛津日常語言學派的深刻影響。他吸取牛津日常語言學派，尤其是奧斯汀的學說主張，開始反思傳統法學研究進路下“命令”、“權威”、“服從”以及“強制”等法律概念的不足，并認為上述法律概念“沒有包括、也不可能由它們的結合產生出規則的觀念”。事實上，哈特對傳統法律觀念的質疑，并非意在否定國家制定法的正當性淵源，而是在于強調規則的“觀念”無法給予規則本身任何明示性的幫助。即便人們認可國家命令或國家權威的存在，但以“公布”和“明示”為原則的制定法始終是以語言文字的方式呈現于公眾面前。國家權威無法也不可能無限制地解釋法律。否則，國家成文法將可能倒向法律虛無主義的境地。那么，一個顯見的疑問得以產生：以有限的文字表達來展現的制定法，究竟如何產生規則的觀念？倘若這樣一種表述難以展現哈特對傳統法學的質疑的話，那么，例示法也許能夠更為直觀的說明其中所蘊含的法學意義。在此可以借用哈特的“一切車輛禁止進入公園”⑥的案例來進行解說。

該案例假設存在一項立法規定：在公園范圍內，禁止一切車輛入內。立法者的意圖在于禁止車輛進入公園，以保護公園的秩序以及游客的人身安全。對于此一意圖，具有正常理解能力的人能夠形成共識，并且不會將救護車、消防車以及嬰兒車等特殊車輛納入其中。但問題在于，該立法例在語言表達上表現為一個全稱命題，即所有的車輛都不得進入公園，否則將視為違法行為。此種認知邏輯受到規范主義法學的大力推崇，并被視為法律權威、國家權威的外在表現方式。顯然，立法例在立法意圖與語言表達上的強烈反差，導致了“規則的觀念”的模糊化。人們究竟應當遵從立法者的真實意圖，還是按照法律的文本意思來指引自身行為，這是傳統法學無法解答（至少不能有效解答）的問題。負此疑問，哈特在分析實證主義方法的基礎上，將語言哲學以及語言學方法納入到法學體系中來，試圖通過法律的概念分析來發現“規則的觀念”模糊化的真諦。endprint

在哈特看來，“規則的觀念”是能夠令人們明晰法律內在要求的規范傳遞。之所以稱之為“規范傳遞”，是因為該觀念寓于法律規則之中，人們能夠通過感知這一強制性規范來推衍出法律規則的具體要求，而無論其是否明確、是否存在模糊語詞。因此可以說，“規則的觀念”是人們知曉規則、服從規則的基礎。在此基礎上，哈特按照規則對人類行為的指引能力，將法律規則分為主要規則和次要規則。其中，主要規則是指超越人們的主觀意愿，引導人們做出或不做出某種行為的規則；次要規則則是指改變規則、承認規則以及審判規則。兩類規則的結合構成法律的整體。但問題的關鍵在于，即便人們知曉法律中存在兩類規則，卻仍迷茫于二者的作用機理。哈特的貢獻在于以“語言的開放結構”的方式，說明了主要規則與次要規則的結合問題，并將其置于明確“法律”諸概念的“核心之地位”。申言之，法律規則所規范的內容并不限于顯見且慣常發生的法律問題，對于某些小概率事件以及潛在性不法行為，立法者仍有義務將其規范在法律文本之內。為此，法律規則的制定不僅應當包括主要的規范事項（如殺人、搶劫、盜竊等），也應當將那些與主要規范事項相關聯、相類似的次要規范事項囊括在內。哈特通過分析“一切車輛禁止進入公園”的假設立法例——該立法例雖然是假設的，但在多數國家的制定法中能夠尋獲相似的案例——發現了語言的“開放結構”。這既是連接主要規則與次要規則的軸心，也是主要規則得以發生正當性改變的基礎。

在日常語言學領域中，語言的“開放結構”被用于指涉“某些與模糊性相近似的、具有潛在可能性的東西”。⑨哈特則希望通過語言的“開放結構”來實現法律的主要規則與次要規則的溝通。在哈特看來，語言的“開放結構”是關乎法律最終的效力標準的問題，除非立法者能夠構想出某種超越于語言的有限性缺陷的立法策略，否則他們不可能消除由此所帶來的不確定性。而且“空缺結構”的存在導致法律的后續適用，只能遵循執法者、司法者和守法者的判斷。這就可能引發兩種法治現象的發生：一是法律續造功能的產生。所謂“法律續造功能”，是指正當立法程序頒布的法律，在適用過程中經由立法者以外的其他國家權力機關進行后續創造、發展的功能。嚴格來說，該種現象的產生打破了西方法治意義上“三權分立”制度，并造成三種權力的融合。二是自由裁量權的出現。哈特承認，在成文法國家，語言的“開放結構”是一種無法消除的立法現象，同樣地，立法者就應當賦予其他國家機關某種權力來對抗這種“立法弊端”——這也是自由裁量權出現的權力根源——但值得注意的是，自由裁量權并非僅存在于司法領域，它在執法領域同樣存在，例如行政處罰數額的裁量。自由裁量權與法律續造功能的結合，致使國家立法不再掌握終局性的規則判定標準，由此引發的問題是，法律規則的普適性程度降低，恣意性因素增加。顯然，這是哈特經由語言的“開放結構”能夠發現卻無法解決的問題。

發現法律文本中語言運用的“開放結構”已然是哈特給予法學的極大貢獻。但仔細推敲哈特的“開放結構說”不難發現，該學說將某種隱藏于法律背后的規范性問題置于“后立法主義”層面進行解讀。所謂“后立法主義”，是指將“法律”作為法律（或法學）問題源起的一種法律學說。該學說將“立法”等同于“法律”，堅持法律與立法的一元觀。在此種法律學說的指導下，“后立法主義”層面的解讀僅僅是站在已成事實（制定法）的基礎上正面分析了“為什么是這樣”的問題——雖然此種分析具有一定的說服力，但僅構成全部原因的一面——而未對根源問題作出合理回應。其實，基于語言學視角下的考量，法律文本中的“開放結構”主要在于模糊語詞的大量運用。自哈特以降，法律文本中模糊語詞的運用問題便成為法學界廣為研究的命題。但《法律的概念》（1961年）出版之后50多年間，該命題的研究始終未能超越哈特的“開放結構說”。管窺個中原因，研究者往往是以哈特的研究路徑為基礎展開分析，或者偏離了法學研究的核心問題（轉向了語言學領域），或者忽視了該問題的立法學根基。

事實上，自哈特將語言分析的研究進路引入法學之初，人們對語言“開放結構”與立法的關系的研究便走向了歧路。原因在于：以哈特為代表的新分析實證法學派推崇的是法律與立法的一元觀，即將“立法”等同于“法律”來加以研究。法律文本被新分析實證主義法學家視為類似于“圣經”的東西。它可以被解讀，但不得被批判。倘若認可新分析實證主義法學家的主張，那么，立法學領域中的“法律修改”勢必成為一種“大逆不道”的法律行為。而此種假設既缺乏現實根基，又明顯違背現代立法理論的基本原理。為此，哈特所引領的語言分析進路無法為立法語言的“空缺結構”提供規范化的解決方案。馬默認為，但凡一種成功的法理論，首先應當是與法治實踐保持一致的。按照此種邏輯，哈特的“開放結構說”未能解決法治實踐中的立法需求問題。恰是因此，當學者們追尋哈特的研究進路時，法律文本的語言運用問題始終無法得到有序化處理，而且在司法、執法以及守法過程中產生諸多難題。

二、立法者的規范化障礙

哈特對法律的文本表達與語言“開放結構”之間關系的精確把握，凸顯出他在法理論研究中的深厚造詣。但是，理論上的論證未必能夠獲得實踐的支撐。哈特的“開放結構說”一旦作用于實踐層面，立法者就會清晰地感覺到，哈特的理論并未給予立法實踐過多的支持，而只是將法律適用過程中的某些疑惑公開化了。正如前文所言，“開放結構說”能夠解釋法律適用的難題，卻無法就此一難題提出立法上的解決方案。回歸到本文的核心命題，哈特的“開放結構說”在法律文本中最直接的實例就是模糊語詞的運用。倘若立法者不能從“開放結構說”中獲得模糊語詞規范化運用的正確方案，那么，對于立法者而言，哈特所提供的理論支持只是為國家立法徒增煩惱而已。顯然，這是國家意志與國家政治所難以接受的。反思哈特“開放結構說”的理論貢獻可以發現，在傳統法理學糾結于“法律漏洞”“法律空白”以及“自由裁量權”的理論假說與現實正當性之時，語言哲學的介入以及語言“開放結構”的洞悉已經撥開了法律體系內在運行規律的一層“面紗”。但是，哈特的“開放結構說”止步于法律的事實描述和文本分析，缺乏對立法現實的真切關懷。從立法實踐的視角來看，無論立法者如何發揮自身的智力水平，語言的“開放結構”都是成文法所不可回避的語言現象。既然如此，語言的開放性便不再是立法者最為關注的問題。事實證明，立法者是一個實用主義者（至少是一個現實主義者），解決社會矛盾，規范公民行為從來都是其行為的出發點和終點。因此，立法者對于“開放結構說”的關注僅僅局限于它如何解決立法中的語言運用難題以及后續適用問題。而這恰是哈特“開放結構說”中較為薄弱的環節。endprint

然而，哈特所帶來的立法難題并非止步于此。盡管“開放結構說”在語言學層面上成功地解讀了法律體系運行中的諸多弊端，使得與之相關的立法語言運用問題不再是“一種無關法律痛癢的東西”，立法實踐卻仍然難以對立法語言的“開放結構”作出回應。從目前來看，立法者對語言的開放性問題主要采取了三種回應措施：一種是技術性措施。立法者試圖利用各種立法技術來消解語言表達上的桎梏，從而使得法律規則的語義范圍控制在常人所能理解的合理狀態。管窺立法者所采用的具體立法技術，模糊性語詞的運用被作為技術性措施中的慣常方式，例如“其他”、“等”、“以上”、“以下”等包容性模糊語詞的運用，便在一定程度上限縮了法律規則的界限。不考慮模糊性語詞本身所具備的語言學屬性，單從立法技術的角度來看，模糊語詞的運用并未真正解決立法語言的“開放結構”問題，而是將該問題置于另一種模糊性情境之下。二是制度性措施。前文已述，語言“開放結構”的存在導致執法者、司法者自由裁量權的誕生。雖然立法者無力消除這種自創生權力的存在，但卻能夠通過創設法律制度的方式來限定執法者與司法者的自由裁量權，例如行政復議制度、聽證會制度、合議庭制度、上訴審程序、審判監督制度等。公允地說，上述制度性措施的創設的確在一定程度上限制了自由裁量權的行使，但顯然，這些制度在具體實施過程中僅僅具備事后救濟的功能。盡管它們源出于立法機關，卻無法在法律文本中真正解決語言的“開放結構”問題。三是法律解釋。需要預先說明的是，此處所謂的“法律解釋”雖然兼有立法技術或制度性措施的成分在內，但更多地被視為一種獨立的回應措施。原因在于：法律解釋本身即是在創設一種新的規范標準——無論采取何種解釋方法——但凡需要解釋的事項，或多或少與語言的“開放結構”存在諸多聯系。因此，法律解釋不僅構成現代國家立法消解語言“空缺結構”的一種具體方法，而且成為法律頒布后的一項常規性輔助方法，以實現立法機關對抽象、簡潔性法律文本的修訂。但是，一如模糊語詞的技術化運用，法律解釋同樣未能逃脫語境置換的質疑。只要法律解釋是以語言文字的方式加以表述的，它就無法徹底根除語言的“開放結構”。

上述三類解決方案的弊病表明，現代立法實踐在回應哈特的“開放結構說”上并未尋找到完美的解決方案。哈特曾寄希望于次要規則來消除語言的開放結構，而且的確產生了一定的效果。但不可忽視的是，哈特的解決方案完全不同于上述立法者的措施，區別之處在于：前者以法律為基礎，試圖在法律適用過程中消解語言“開放結構”的難題；而后者則是以法律制定與語言運用為基礎，主張將立法語言的運用難題扼殺在立法過程中。筆者無意于抨擊哈特的解決路徑，但立法的問題總歸需要在立法層面加以解決。因此，即便哈特試圖為立法語言的“開放結構”尋找法治化的解決方案，但終歸忽視了問題的根源。也許哈特幾經努力后發現，在法律適用過程中解決立法語言的“開放結構”問題是一種既經濟又有效的方案，卻在本質上改變了立法活動的內在追求。眾所周知，規范性、明確性構成立法的基本原則，而模糊語詞的立法運用也往往以有效表達為原則。倘若立法者過度放任模糊語詞及其他開放性語言的存在，那么，立法的原則性條款會隨之增加，規則性條款將逐漸減少。顯然，這是違背現代立法的基本潮流的。

哈特的“開放結構說”為立法者提升立法表達技術提供了一種理論上的緊迫感，但更多的是制造了一種規范化的立法障礙。申言之，法學家們在描述法律制定與適用之間的不協調狀態時，總是傾向于使用“法律漏洞”的概念。如此中立化的修辭，其內部卻蘊含著對立法者的不信任。試想，當立法語言中的“空缺結構”改變了立法權與執法權、司法權的權力分配的前提下，法律漏洞的出現就意味著立法者的“失職”。因此，哈特“開放結構說”的提出，事實上提升了規范化立法的難度。立法者不僅需要思考語言文字的正確運用，同時也要考慮語言文字背后所蘊含的權力（利）義務關系。倘若立法者具備此種高水平的語言運用能力，那么對于一項立法而言，立法者當然傾心于規范化的運用語言文字，同時也會斟酌其中蘊含的法律意義。然而，立法者并非語言學家，他在制定法律過程中往往遵循日常語言交流習慣，并堅持簡潔、達意、明確的立法原則。而對于語言學視角下“開放結構”的解決方案，立法者實際上并無能力達到此種要求。為此，有學者提出，立法過程應當吸收語言學家參與其中，以便審查法律文本的語言錯誤。但從《立法法》對立法程序的規定來看，這一設想尚未成為法定程序。這就使得立法者陷入一種兩難境地：在立法語言的規范化運用上究竟應當遵循形式主義的規范進路還是履行適當注意義務？無疑，形式主義的規范進路提高了立法者的注意標準，增加了立法的難度；而適當注意義務僅需要按照普通人的語言認知水平即可達到。

謹慎的立法者發現，語言的開放結構并非通過提升自身的注意義務就能夠完全根除，它是語言的基本屬性之一，法律文本的語言表達同樣難以幸免。基于上述兩種立法困境，立法者傾向于采取一種“體系化”立法模式。所謂“體系化立法模式”，并非是指立法者對形式主義立法、規范主義立法的拋棄。而是說，立法者將整個法律體系視為立法活動的整體場域，即但凡能夠為公民確立行為規則的國家行為，均可以視為一種立法行為。換句話說，在立法者明確“法律”為何物的路徑上，他們選擇與執法者、司法者進行權力協作，并以微小的權力損失來獲得其他兩種國家權力的支持，從而將語言的“開放結構”問題納入到個案解決模式之下。由此可以發現，當把語言的“開放結構”置于個案情境進行考察的情況下，即便是模糊語詞——典型的“開放結構”特征附帶者——的立法運用也都顯現出某種明確性。但在立法者傾心于此種立法解決方案而歡呼時，執法者與司法者卻要承受立法語言的“開放結構”所帶來的諸種壓力。例如，執法者與司法者都將面臨處罰措施的正義性問題、自由裁量尺度的合比例性問題等。由于執法中所產生的糾紛最終將轉移至司法者手中，因此，筆者在終極意義（司法層面）上來探討立法者的解決方案所帶來的弊端。

三、司法的適用難題

就立法者的語言能力而言，立法語言“開放結構”所帶來的語義沖突、邏輯混亂以及規范界限模糊常常難以及時發現。即便該語言失范現象在法律實施過程中得以發現，它也不能獲得及時的修正，而往往采用法律解釋或司法解釋的方式予以掩蓋、消除。更為吊詭之處在于，作為一種典型的開放性語詞，模糊語詞在我國立法語言中的運用數量非常之多，由此引發的法律問題卻并非源自立法者的自我審查，而是來自于司法機關的個案觀察。也就是說，在個案審判中，法官適用法律產生疑慮之時，模糊語詞所引發的立法癥結才得以體現。而后，司法適用的反饋機制發揮作用，并向立法者傳遞一種“請示”信號。為了宣示自身的立法權威，立法者將各種模糊語詞的運用歸結為“立法技術”，從而彌合立法與司法、規范性事實與社會事實之間的裂痕。然而，法律體系從來不會迎合單一一種權力的需求——除非是在專制主義國家——它是公民追求社會正義、增進人類福利的制度化結果。所以，立法者所欲想的、將立法語言的開放性弊端融合于司法之中的構想，完全超脫于司法的自身意愿。按照法治發展的總體圖景進行評判，立法者的解決方案未必能夠實現法治資源的最優配置，甚至有可能導致司法資源的配置失衡。endprint

以《刑法》第253條第3款規定的“非法獲取公民個人信息罪”為例。為了保護公民的信息安全，全國人大常委會在《刑法》第253條“私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪；盜竊罪”的基礎上，新增加一條（分三個條款表述），以懲罰侵犯公民基本信息的行為。其中涉及的罪名主要是“非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”。在此僅就“非法獲取公民個人信息罪”的司法適用情況加以簡要分析，以凸顯“體系化立法模式”的弊端。

從2009年“非法獲取公民個人信息罪”確定以來，我國共發生該類案件190余起，其范圍遍及上海、浙江、北京以及廣東等全國大部分地區或城市。而且，經過對案件樣本的詳細對比可以發現，法律概念界定不明構成該類案件裁判過程中共同的司法難題。例如：在我國尚未制定《個人信息保護法》的前提下，“非法”究竟意指違反何法？“個人信息”又包括哪些內容？外國人的個人信息是否屬于被侵犯范圍之列？何種情節構成“情節嚴重”以及“情節嚴重”的界定標準等。從北京與浙江兩起非法獲取公民個人信息案（見下表）來看，單就“情節嚴重”一項內容，兩地法官就存在三種認定標準不一致之處，即“個人信息數量”“非法所得金額”以及“對被害人及社會的影響”。由此觀之，立法者所預想的“體系化立法模式”僅是一種觀念上的立法行為，其在司法適用過程中并未產生統一的規范效果。不僅如此，立法職能擴散至司法層面，一方面助長了自由裁量權的恣意性，同時也導致裁判標準的地方化。對此，也許有學者會以“經濟水平差異”“大國法治的地方化特征”為由，謀取裁判標準差異性的正當化理由。然而，一個廣被忽視卻極其重要的事實是，科技——尤其是網絡——早已改變了某些犯罪行為的構成要件。例如：東部某詐騙集團可以利用網絡、電話等高科技方式對西部某邊遠小城的居民A實施詐騙，也可以在東部實施面對面的詐騙。在此，“經濟水平差異”與“司法裁判的地方標準”顯然無法為差異性裁判提供正當理由。

如上所述，立法者所宣揚的“體系化立法模式”在司法實踐中遭遇到巨大的挑戰。這種挑戰一方面源自于裁判標準的“非規范性”，另一方面來自于法官裁判中個人好惡。一般認為，司法在糾紛解決中的正當性地位，源于當事人雙方（或多方）對無偏私的第三方的認可。歐文·費斯認為，倘若“兩個人從本性出發為財產而爭執不休。他們為此進入僵局，接著為了尋求力量，他們轉向第三方或者陌生人做出決定。（而）法院是機構化的陌生人。”法院的設置滿足了人們對公正第三人的需求，并憑借其國家身份展現了公正裁判的權威性和可信性。深究法院權威的深層來源可以發現，法院本身無非是以鋼筋、混凝土組合而成的建筑物，其真正展現公正性價值的核心要素在于維持其持續運行的制度基礎。也就是說，人們對出自法院的判決的信任，源自于法院背后所依賴的法律。當法院能夠按照預設的法律行使裁判權的時候，人們才會將信任傳遞給法院。然而，歐文·費斯對法院的功能設定忽略了一個顯見事實，即作為正義化身的法院，事實上充當著制度載體的角色。法律制度，或者說法律本身的良善與否直接影響著法院的具體效用。

回歸到“體系化立法模式”的司法適用命題上來，立法語言的“開放結構”不僅會導致司法壓力的增加，同時也會給“司法一社群”關系帶來信任障礙。具言之，“體系化立法模式”在司法層面反映為法官個體行為、事實確認與規則選擇的多變量隨機組合。規則的模糊化改變了司法與社群之間的關聯媒介，并弱化傳統法治中所蘊含的明確性力量。由此引發的后果是司法公信力降低，人們轉而尋求其他的糾紛解決機制，如調解、斡旋、仲裁等。細察之，“體系化立法模式”的司法適用已經超出了法治的范圍。在非法律糾紛解決機制開始分化司法空間的時候，法院本身的法治職能便開始萎靡。盡管多元糾紛解決機制有利于化解社會矛盾，減少司法機關的壓力。但不得不說，將法律糾紛置于非法律層面予以解決，顯然違背法治國家的建構預想。更為甚者，“體系化立法模式”的實行，看似解決了法律文本的開放性問題，并將法律規則中的微觀標準分配至每一個個案中予以明確，但實際上，法官裁判困境與多元糾紛解決機制的出現，已經將制定法置于“立而無用”的地步。由此觀之。“一刀切”的立法方案難以在紛繁復雜的社會中獲得全面的適用，同樣地，“具體案件具體分析”的個案式立法方案也終將帶來法治不統一的困擾。“體系化立法模式”的失敗就在于，立法者輕信，法律文本在語言運用上的弊端能夠通過法官的經驗智慧來加以解決，而且法官能夠從立法語言的“開放結構”中找到法治的因素來做出正確處理。顯然，在體系化立法模式下，立法者陷入了柏拉圖式的國家治理困境之中。

在柏拉圖看來，國家治理模式有賢人之治與法律之治之分。前者是一種理想的國家治理模式，它通過“哲學王”來實現；而后者則是次一等的國家治理模式，只有當賢人之治無法實現時，后者才能成為國家治理的可選模式。而體系化立法模式則是法律之治與賢人之治的混合狀態。在立法者看來，體系化立法模式優先為國家創設了一整套的法律制度——由于立法語言“開放結構”的存在，法律制度包含諸多規定不明之處——司法機關則針對每一起案件選擇適用正確的法律規則。在體系化立法模式中，司法機關被視為“哲學王”式的存在，其內在邏輯是：“哲學王（司法機關——引者注）有能力收集每一個具體案件的全部信息，包括案件的來龍去脈、完整細節以及當事人的個人偏好、策略選擇、初始資源分布等等，進而妥善處理這些信息，及時做出正確決策。”正是在法律文本的開放性與司法機關強大的信息收集、分析能力的結合，才能保證體系化立法模式的正常運轉。然而，“哲學王”式的裁判方式是一種理想狀態下的制度構想，它是超現實的，難以實現的。否則，柏拉圖未必會放棄賢人之治，轉而采用法律之治來治理國家。恰是因為如此，立法者應哈特的“開放結構說”而采取的體系化立法模式，只能是一種“掩耳盜鈴”式的解決方案，它無法在實質意義上解決立法語言的開放結構問題。

四、結語：一些可能的立法嘗試

放任立法語言中的“開放結構”是要付出代價的，但立法者顯然也難以規避這種立法弊端。深入探究立法語言中的開放結構問題，雖然有助于人們了解法律制度的進化與語言運用背后的緊密關系，但卻容易隱藏立法的真實意圖。那就是，立法是為國家和公民服務的。無論是立法語言的開放性問題，還是立法技術的合理適用難題，其最終仍是為立法的實踐效果服務的。所以，前文所述之“體系化立法模式”的失敗，便在于忽視了實踐效果在立法中的基礎性地位。除此之外，開放性語詞（如模糊語詞）的運用也影響到法治資源的配置方式。眾所周知，立法的結果，不僅意味著一種公民行為規范的出現，同時，它也預示著國家需要投入大量的法治資源，以保障執法、司法以及守法的有效實現。倘若在一部法律中過多的運用模糊語詞，雖然能夠降低立法資源的損耗，卻有可能極大地增加執法機關和司法機關的資源損耗；相反，如果立法者在制定法律時較少運用模糊語詞，而追求立法的明確性，那么，由此導致的一個可能結果是，立法機關需要投入巨大的法治資源支撐該項立法，而執法機關、司法機關卻未必從中獲得更多益處。因此，理性的立法者應當最大化地提升法治資源的整體利用率，而非僅關注立法機關本身的資源配置情況。這就要求立法機關不僅要重視立法資源的合理配置，同時也要兼顧執法機關與司法機關在資源配置上的高效性。由此看來，立法語言的開放結構雖然是不可避免的，但卻應當以最優化的配置方式出現在法律文本中。endprint

盡管立法者無法直接支配執法機關、司法機關的法治資源，但立法結果的產生卻能夠在很大程度上控制、降低或者提升后兩個國家機關的資源利用率。立法者必須考慮法律文本中語言的開放性與后續職能分配之間的差異，以決定應當采取何種立法方案最有效地配置三個國家機關的資源。如果司法機關對某一具體事項的認定更為直接且資源損耗更低——例如《刑法》第236條“誹謗罪”——那么，立法者較為適宜的立法方案則是對該行為作出原則性、抽象性規定，而由司法機關就具體行為（或行為程度）作出判斷。這種資源配置的理論遐想顯然隱含著一種操作性難題，即如何判斷哪一種立法語言的運用方案能夠實現最優的資源配置。意大利經濟學家維弗雷多·帕累托與法學先哲杰里米·邊沁分別設想了兩種解決方案。前者提出，最優的資源配置方式應當實現這樣一種狀態，即在沒有人因為資源分配而境況變壞的條件下，至少有一個人的境況因此變得更好（簡稱“帕累托最優”）；而后者的解決方案充滿了功利主義色彩，他主張最大多數人的最大幸福便是國家法治資源配置的最優方式。顯然，帕累托與邊沁都發現，有效的資源配置方式對于國家的進步具有積極的作用。但二者卻未能提供具有可操作性的方案來檢驗法治資源的配置是否最為適當。也就是說，當立法者試圖以“帕累托最優”與邊沁的“功利主義立法觀”作用于立法實踐的時候，立法語言的運用與法治資源配置之間的矛盾仍未得到消解。

事實上，試圖從帕累托與邊沁的理論中獲得模糊語言最優適用方案的嘗試，是對兩位學者的苛責。上述兩種理論均旨在為立法者提供一種理想化的立法目標，而非具體的解決方案。那么，在“體系化立法模式”失敗之后，立法者如何實現模糊語詞的最優配置問題呢？回答這一問題則需要引入評價學的知識來進行建構。

從我國目前的法治發展階段來看，法治評估成為當前國家法治建設的當務之急。這一方面是社會主義法律體系自我完善的必要組成部分，另一方面也凸顯著民主立法、科學立法、提高立法質量的現實需求。因此，就法律文本中模糊語詞運用的合理與否而言，立法評估——主要包括立法前評估、立法后評估以及針對單一法律制度展開的伴隨性評估——將成為解決立法語言的運用與法治資源配置矛盾的方案。實際上，這種解決方案在我國地方立法實踐中已經初現端倪。例如廣州市人大常委會在其制定的《立法后評估辦法》第11條第2款第6項中規定，“語言表述是否準確、規范、簡明，邏輯結構是否清晰、嚴密，是否便于理解和執行等”，構成評估某一地方性法規是否具備規范性的必備條件。依據該辦法，廣州市人大常委會分別對《廣州市市容環境衛生管理規定》《廣州市城市軌道交通管理條例》《廣州市城市供水用水條例》和《廣州市安全生產條例》四項地方性法規進行了立法后評估，并對其中存在的語言運用問題進行了修改。由此來看，法治評估，尤其是立法評估可以成為我國立法機關解決模糊語詞運用與法治資源配置矛盾的有效解決方案。但值得注意的是，目前我國立法機關針對地方性法規所實施的立法評估（包括語言運用規范性評估），主要集中在立法后評估，而對立法前評估的關注度相對較弱。事實上，對于法律文本中模糊語詞運用與法治資源的分配問題，立法前評估更能夠從規范和預防的角度，而非事后修改的立法路徑上予以修正。因此，盡管立法評估能夠成為法律文本中模糊語詞運用與法治資源配置矛盾的突破口，但立法機關及立法學研究者們仍需要進一步深化立法前評估的研究，從而為立法語言的規范化運用，乃至中國立法體系的完善提供助力。endprint