論我國行政訴訟類型化的發展趨向與課題

●閆爾寶

論我國行政訴訟類型化的發展趨向與課題

●閆爾寶*

行政爭議的類型化處理是現代行政訴訟制度發展的基本趨勢。我國行政訴訟法的修訂雖未采納行政訴訟類型法定的建議，但結合行政訴訟類型理論，對照新行訴法及司法解釋有關受案范圍、訴訟請求、申請救濟期限、證據制度、審理規則乃至判決類型的相關規定，可以認為，我國的行政訴訟制度已具有類型化發展的趨向。但在走向行政訴訟類型法定的道路上，還需要做一些基礎性的工作，如修改行政審判對象的規定方式，明確界定行政行為法的基礎概念，限定履行法定職責判決的范圍，完善不同訴訟類型案件的審理規則，以及立法肯認法律關系性質確認訴訟等。

行政訴訟類型化 發展趨向障礙克服

引言

2015年5月1日，第十二屆全國人大常委會第十一次會議通過了《關于修改行政訴訟法的決定》，我國行政訴訟制度進一步走向完善。在修法期間，圍繞著法律修改，出現過各種爭議，而有關行政訴訟類型法定化的問題一度成為話題。①主張采用類型化設計思路的代表性論文如李廣宇、王振宇：《行政訴訟類型化：完善行政訴訟制度的新思路》，載《法律適用》2012年第2期；閆爾寶：《論我國行政訴訟法的修改路徑》，載《中國法學》2014年第6期。對類型化設計持質疑態度的代表性論文如劉飛：《行政訴訟類型制度的功能》，載《法學研究》2013年第5期。最終，行政訴訟類型化的修法建議未被立法機關所采納。②童衛東：《進步與妥協：〈行政訴訟法〉修改回顧》，載《行政法學研究》2015年第4期。本文認為，雖然按照訴訟類型化思路來重構行政訴訟制度的修法建議未得到立法回應，但分析新修訂的行政訴訟法（以下簡稱“新行訴法”）及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“適用解釋”）的相關規定，可以認為，我國實際上已經走在了行政訴訟類型化發展的道路之上。同時，與訴訟類型法定化的國家相比，我國行政訴訟類型化的發展還存在一系列障礙需要克服。

一、行政訴訟類型化的基本理論

（一）行政訴訟類型化的界定

行政訴訟類型化是指按照行政爭議分類處理的觀念，通過判例總結或者立法規定對不同行政爭議適用不同訴訟程序加以解決的傾向或做法。

1.行政訴訟類型化的基礎是行政爭議的多樣化。從大陸法系行政訴訟發展歷程來看，借助行政訴訟程序解決的行政爭議種類有一個逐步發展的過程。最初的行政爭議多因國家權力行使行為引發，相對人對為其設定負擔的行政決定的合法性提出質疑，進而引發訴訟。針對權力行使行為的單方色彩，對應的行政訴訟類型以撤銷訴訟為基本形式（行政決定的違法、無效確認訴訟多為補充類型）。進入20世紀之后，隨著給付行政的發展，行政合同、行政指導、行政協商等行政活動形式出現，圍繞著上述行為出現了新類型的行政爭議。此類爭議不涉及單方行政決定的合法有效判定，而以相對人向行政機關提出某種公法權利主張為內容，如履行行政合同、支付賠償金和補償金、確認某種公法地位或權利等。與此種爭議相對應，公法上的一般給付訴訟、法律關系確認訴訟等新的訴訟類型逐漸出現。綜上可知，作為解決不同行政爭議的對應程序，行政訴訟類型化的發展與行政爭議的發展直接相關。

2.原告提出的不同訴訟請求是行政訴訟類型化的前提。行政爭議的種類不同，行政訴訟原告向司法機關提出的救濟申請內容必然存在差別。比如，針對具有公定力的行政決定，相對人將向司法機關提出撤銷的訴訟請求。針對行政機關締結行政合同之后的違約行為，相對人會請求司法機關責令行政機關繼續履行合同義務，或者判令行政機關賠償或補償。針對行政機關即將作出不利于己的處理決定，相對人可向司法機關提出確認其享有某種不受行政機關處置的權利的訴訟請求。由此，原告的訴訟請求在很大程度上會左右行政訴訟類型的確定。

3.不同的訴訟構成要件是行政訴訟類型化的確立基礎。針對不同的行政爭議種類和相對人的不同訴求，立法會設置不同的訴訟構成要件，由司法機關判斷是否受理相對人的起訴。如針對撤銷行政決定的訴請，司法機關在進入實體審查之前，要依法審查以下訴訟構成要件是否具備：（1）是否存在具有公定力的行政決定；（2）該行政決定影響到起訴人的某種法律權益（原告適格）；（3）起訴未超過法定起訴期限；（4）起訴人是否窮盡所有的行政救濟途徑（如經過了復議前置程序）。又如，針對相對人提出的行政賠償訴請，司法機關要首先審查以下訴訟構成要件是否具備：（1）形式上存在一個導致起訴人權益受損的行政侵權行為；（2）起訴人是否有人身權、財產權收到侵害的初步證據；（3）該行政賠償爭議是否經過了行政機關的先行處理；（4）起訴人提起的賠償訴訟是否超過法定期限。綜上可知，行政爭議不同，開啟司法救濟渠道的程序性要求也存在差別，只有滿足不同的訴訟構成要件，才能使相對人邁進司法救濟門檻。

4.審理規則和方式構成行政訴訟類型化的骨架。不同行政案件的司法解決方案存在差異。無論是何種類型的行政訴訟案件，在司法審理過程中都會面臨以下問題：（1）司法審理對象的確定——是行政決定的合法性問題還是原告主張的權益是否存在和能否得到司法確認的問題；（2）哪一方當事人承擔案件的證明責任；（3）案件有無可調解的空間；（4）審理依據的選擇——是適用純粹的公法規范如行政行為的授權依據還是可以適用相關民事法律規范，等等。在這個問題上，撤銷訴訟與一般給付訴訟兩種案件的審理形成鮮明的對比。對于撤銷訴訟案件，因其以爭議行政決定的合法性為中心，在案件審理規則和方式上具有以下特點：（1）司法審查對象是單方處理決定；（2）一般宜由被告行政機關承擔行政決定合法性的證明責任；（3）撤銷訴訟一般不允許調解；（4）評價行政決定的合法性以行政機關適用的行政管理規范作為標準，原則上無民事法律規范的適用空間。與之相對，行政賠償案件法審理規則和方式具有以下特點：（1）案件審理的核心是相對人的賠償請求權是否成立，而非行政決定的合法性；（2）按照“誰主張，誰舉證”的一般原理，原告需對其賠償請求權的成立承擔證明責任；（3）對于財產責任問題，行政機關具有一定的處理余地，案件存在調解空間；（4）賠償爭議的解決，除適用公法規范之外，還可以適用普通的民事法律規范。

5.行政訴訟類型化要求對原告的不同訴求確定不同的回應方式。如針對撤銷訴訟案件，在判定行政決定違法的情況下，司法機關一般適用撤銷判決，使該行政決定失去法律約束力。針對行政機關不作出許可決定提起的課予義務訴訟，司法機關在認定被告不作為違法的情況下，會采用課予義務判決，判令被告作出相應行政許可決定。針對原告要求被告給付金錢或者財物的一般給付訴訟，司法機關在認定原告訴求有理的情況下，會判令被告履行相應的給付義務。針對原告請求司法機關確認行政法律關系存在與否的訴訟請求，在其勝訴的情況下，司法機關會作出認定該法律關系存在。

綜上所述，行政訴訟類型化的構成要素包括：

1.行政爭議。根據現代行政爭議的不同情況，按照類型化的觀念，對引起行政訴訟類型化的行政爭議可以作出以下概括：

2.訴訟請求

3.訴訟構成要件

4.訴訟程序規則

5.判決方式

（二）行政訴訟類型化的意義

1.有利于更好地保護相對人權益。雖然有學者認為，行政訴訟類型與相對人權益保護之間并無直接關系，③參見前引①，劉飛文。但具體到每個國家，卻難說法定行政訴訟類型的增加與相對人權益保障無關。以日本為例，二戰后制定行政事件訴訟法時，受田中二郎“尊重行政機關首次判斷權”觀點的影響，1962年立法只設定了不作為違法確認訴訟，相對人不能向法院提出判令行政機關作出相應行政處分的訴求，而只能提起不作為違法確認訴訟。但現實情況是：如果行政機關事后作出的是拒絕相對人申請的行政處分，相對人需要再次提起撤銷訴訟，請求法院判決撤銷行政處分，由行政機關重新作出處理。如此反復，很明顯不利于直接保護相對人的權益，因此，行政不作為違法確認訴訟在實踐中廣受詬病，被學者稱之為“過于迂回”的救濟手段。④【日】阿部泰隆：《行政訴訟改革論》，有斐閣1993年版，第241頁。就相對人權益保護的范圍而言，日本1962年行政事件訴訟法未承認預防性不作為訴訟。在行政權力的行使將給相對人造成難以彌補的損失時，相對人只能等待該行為的出現，再提起事后的司法救濟，顯然，此種救濟緩不濟急。針對上述缺陷，2004年日本修訂了行政事件訴訟法，增加了課予義務訴訟和禁止訴訟。其中，直接滿足型課予義務訴訟的法定解決了前述相對人申請權救濟過于迂回的問題，禁止訴訟的法定則為相對人及時阻止不利行政處分的作出提供了法律武器。⑤參見王天華：《行政訴訟的構造：日本行政訴訟法研究》，法律出版社2010年版，第192-193頁。據此，行政訴訟類型的增加與相對人權益保護的程度與范圍具有一定關聯。

2.有利于訴訟程序的科學設計。不同行政訴訟類型在構成要件、案件審理規則和方式方面存在差別，如果不加以區別，可能導致案件審理規則的不明確，影響行政爭議的順利解決。比如，撤銷訴訟針對一個已生效的行政處理決定，出于行政效率考慮，立法會設定相對人提請司法救濟的期限（起訴期限）；進入訴訟程序之后，法院一般要求被告行政機關舉證證明其行政決定的合法性；如果是羈束性決定，法院不得采用調解的方式結案，只能依法作出實體判決。對于請求行政機關給付允諾獎勵的一般給付訴訟，因不涉及盡早確定行政決定效力的迫切需要，該種訴訟沒有必要設置起訴期限制度，而可適用民法訴訟時效制度；進入訴訟程序之后，法院將只圍繞著相對人的請求權是否成立，行政機關是否存在未兌現獎勵承諾的事實展開，舉證責任將主要由原告一方承擔，司法機關最終決定是否支持原告的主張。如果認識到不同行政訴訟類型在案件審理程序上的差異，有意識地對不同行政案件進行適當分流，進而科學設計適用于特殊訴訟案件的審理規則，則相關行政案件的審理將會十分順暢。

3.有利于實現審判效率和法律適用的統一。在立法設計出不同種類案件的訴訟程序規則之后，法官即可根據行政爭議對象和內容的不同，對起訴到法院的案件進行有序分流，分別適用不同的訴訟程序規則。由此，即可有效地提高行政爭議的解決效率，盡快解決不同類型的行政糾紛。而在行政訴訟類型化之后，不同行政爭議適用的法律規則相對明確，不同地域的法官也不會出現應適用法條選擇上的困難，對相同類型的案件將適用相同的訴訟程序規則，由此很好地避免了各地處理相同案件時適用法律規則不統一的情況。

4.有利于促進實體法理論的完善。首先，有利于對行政行為這一基本概念的純化理解。新行訴法實施之后，作為其基本概念的“行政行為”究竟何指依然缺乏共識，由此影響到行政行為法理論體系的建設和司法實踐的開展。⑥參見閆爾寶：《我國行政行為法體系建構的問題與癥結》，載《國家檢察官學院學報》2014年第5期。行政訴訟類型化設計未嘗不可以成為解決此問題的契機。從比較法經驗來看，在德國，學界較早對作為撤銷訴訟對象的行政行為（Verwaltungsakt）進行了理論探討，并在聯邦行政程序法中作出了規定。基于學理與立法、司法的互動關系，涉及行政行為的公法爭議對應以下訴訟類型：撤銷訴訟、課予義務訴訟、違法無效確認訴訟。不涉及行政行為的其他公法爭議則分別對應一般給付訴訟、法律關系確認訴訟等訴訟類型。為實現對我國行政法學基本學理概念的統一理解，有必要考慮“反德國之道而行之”，先設計行政訴訟類型，再通過司法實踐固定撤銷訴訟、課予義務訴訟、違法或無效確認訴訟的對象，并對其進行理論上的命名。由此即可解決我國行政行為法基本概念的純化問題。其次，有利于公法法律關系理論的發展。行政法發展早期，行政訴訟以撤銷訴訟為核心，訴訟類型較為單一。隨著行政給付的發展，單純涉及相對人公法請求權實現的爭議逐漸增多。上述公法爭議的對象并非針對某個單方行政決定的合法有效性，而是確認相對人主張的公法上的權利是否存在，行政機關是否負有公法上的給付義務等，其實質是公法上的權利義務之爭（公法法律關系之爭）。解決此種爭議需要設置不同于撤銷訴訟的新的訴訟類型——公法上的一般給付訴訟、公法法律關系確認訴訟等。一旦上述訴訟類型為行政訴訟立法所認可，必將會推進公法法律關系的理論研究。

二、舊行訴法下的行政訴訟類型化端倪

從形式上看，舊行訴法條文中并不存在對行政訴訟類型的明確規定，但是，對照行政訴訟類型理論，借助對舊行訴法及最高法院的司法解釋有關受案范圍、司法審查對象、管轄制度、訴訟參加人、證據制度、審理程序、法律適用以及判決形式等的綜合分析，我們可以大致看出舊行訴法之下行政訴訟類型的萌芽。⑦所謂有行政訴訟類型化的萌芽，只是基于對舊行訴法相關條文的綜合分析得出的結論。即使認為存在訴訟類型化的端倪，其表現也是極為粗糙的，不成熟的。

（一）單方公權力行使行為引發的訴訟類型（1990-2000）

基于《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱“試行意見”）對舊行訴法中“具體行政行為”的界定，可以認為，2000年《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“執行解釋”）出臺之前，我國只有針對單方行政行為提起行政訴訟的案件，在理論上，可以大致將行政訴訟類型概括為以下幾種：

1.撤銷訴訟：經典的訴訟類型

“試行意見”第1條規定，“具體行政行為”是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。根據該界定，舊行訴法實施的前十年，司法審查對象是行政機關依職權作出的單方、具體、法律行為。而舊行訴法的多數條文基本是以該類典型的行為作為其規范對象的。立法機關對此也予以認可。⑧參見胡康生主編：《行政訴訟法釋義》，北京師范學院出版社1989年版，第6頁。所以，即使沒有明確的訴訟類型意識，相關法律條文的擬定依然暗合撤銷訴訟的基本特點，其主要體現在以下方面：（1）受案范圍：舊行訴法第11條列舉的具體行政行為多具有單方處理行為的特征。（2）管轄制度：以被訴具體行政行為的作出機關所在地作為案件地域管轄法院。（3）訴訟參加人：以作出被訴具體行政行為的行政機關或法定授權組織作為行政訴訟的被告。（4）復議前置：如果法律、法規規定在向人民法院提起行政訴訟之前，需要先申請行政復議，則相對人的起訴需要符合該要求（舊行訴法第37條）。（5）起訴期限：除法律另有規定外，相對人直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出（舊行訴法第39條）。（6）起訴不停止執行：除非法定特殊情況，訴訟期間，不停止具體行政行為的執行（舊行訴法第44條）。（7）舉證責任分配：被告行政機關對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件（舊行訴法第32條）。（8）司法審查內容與依據：舊行訴法第5條規定，人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。第52條、第53條規定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規、民族自治地方的自治條例和單行條例為依據，同時，參照規章。（9）判決方式：被訴具體行政行為違法的，人民法院依法判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為舊行訴法第54條第2項。

2.履行訴訟（履行之訴）⑨此處之所以沒有使用現在通用的“課予義務訴訟”的稱謂，一是因為當時的學理并未采用此種表述方式，二是如后所述，“履行訴訟”涉及的行政行為并不限于典型的單方行政決定，其與理論意義上的“課予義務訴訟”還有一定差別。

舊行訴法針對行政不作為行為設定了相應的救濟途徑。由于立法對行政不作為爭議采用的是“申請行政機關履行法定職責”的表述方式，因此，在理論上，學界概括為我國就行訴法建立了一種“履行之訴”。按照舊行訴法規定，此種訴訟涉及以下主要內容：

（1）受案范圍：認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或者不予答復的；申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的(舊行訴法第11條)。（2）管轄制度：以被訴行政不作為的機關所在地作為案件地域管轄法院。（3）訴訟參加人：以行政不作為的行政機關或法定授權組織作為行政訴訟的被告。（4）復議前置：如果法律、法規規定在向人民法院提起行政訴訟之前，需要先申請行政復議，則相對人的起訴需要符合該要求（舊行訴法第37條）。（5）舉證責任分配：被告行政機關對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件（舊行訴法第32條）。（6）司法審查內容與依據：舊行訴法第5條規定，人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。第52條、第53條規定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規、民族自治地方的自治條例和單行條例為依據，同時，參照規章。（7）判決方式：被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行(舊行訴法第54條第3項)。

3.變更訴訟

行政處罰顯失公正的，可以判決變更。據此，學界認可在我國成立一種特殊的行政訴訟類型：變更訴訟。行政處罰屬于典型的單方處理決定，針對此種行政行為，相對人除可以提起撤銷訴訟之外，還可以依法提起變更訴訟。由于其與典型的單方處理決定實質上并無差別，所以，在受案范圍、管轄法院確定、被告資格、起訴與受理、起訴不停止執行、被告承擔舉證責任、人民法院行使合法性審查權等方面適用相同的程序規則，只是在判決形式和判斷標準上與其他單方處理行為存在差別。在此不再贅述舊行訴法第54條第4項。

4.行政賠償訴訟（一般給付訴訟之一種）

相對人對單方處理決定違法侵權有請求賠償的權利，起訴前預先經過行政處理的程序，行政賠償案件的審理適用調解。需要注意的是，行政賠償案件的實質是相對人主張公法上的賠償請求權，人民法院的審理對象是相對人提出的賠償請求是否成立，而非如同撤銷訴訟那樣，審查一個影響到相對人權益的單方處理決定的合法性。所以，行政賠償訴訟實質為舊行訴法之下確立的一般給付訴訟(舊行訴法第67條)。

（二）公權力行使引發訴訟之外的新訴訟類型（2000-2014）

基于加大相對人訴權保護力度的需要，2000年3月，最高法院發布了“執行解釋”，根據“執行解釋”對新的判決方式的規定，理論上認為成立了幾種新的行政訴訟類型：

1.具體行政行為違法確認訴訟與無效確認訴訟

此兩種訴訟為“執行解釋”第57條第2款所確立。其中，具體行政行為違法確認訴訟適用于以下情形：被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的；被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的。具體行政行為無效確認訴訟適用于以下情形：被訴具體行政行為依法不成立或者無效的。由于上述新增訴訟類型的審理對象與撤銷訴訟、變更訴訟等訴訟類型相同，只是法院裁判方式有異，因此，舊行訴法所規定的訴訟程序規則（如受案范圍、管轄法院確定、當事人確定、起訴與受理、舉證責任、審理程序、法律適用等）完全適用于此類新型訴訟。

2.行政合同案件引發的一般給付訴訟

由于“執行解釋”放棄了具體行政行為單方性的界定，舊行訴法所規定的被訴具體行政行為在范圍上有了拓展的空間，其中較為明確的是，行政合同引發的行政爭議被認可納入行政訴訟受案范圍。⑩參見江必新：《中國行政訴訟之發展：行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年版，第32頁。

在司法實務中，人民法院受理兩類與行政合同有關的行政訴訟案件：第一，因行政機關行使行政優益權而引起的行政合同案件，比如國有土地使用權合同履行過程中，因相對人一方未按合同規定期限開發利用土地，國有土地管理部門作出解除合同、無償收回土地的行為引起的行政合同爭議；?代表性案例如：山東省煙臺市國土資源局與山東煙臺長城科工貿（集團）公司等土地行政處罰決定糾紛上訴案（最高人民法院[2001]行終字第10號行政判決書）。第二，因行政機關未按行政合同約定，履行先前承諾的義務，由此引發的行政訴訟案件。比如，在委培教育行政合同履行過程中，教育行政主管部門違反合同約定拒絕為委培生安置工作，委托培養的學生有權請求人民法院判令教育行政主管部門履行約定，為其安置相應工作。?代表性案例如：張素蘭訴漳平市教育局不履行教育行政合同案（福建省龍巖市中級人民法院（2002）巖行終字第68號）。就后一類案件而言，其并不涉及公權力行使行為合法性的判斷，法院判令被告履行約定義務多為作出相應的事實行為，在理論上可以將其歸入一般給付訴訟。

“執行解釋”除明確了一般給付訴訟的客觀存在之外，還進一步充實了適用于其他行政訴訟類型案件的受理和審理規則。以下舉出幾例：

1.撤銷訴訟

（1）起訴期限：行政機關作出具體行政行為時，未告知相對人訴權或者起訴期限的，起訴期限從相對人知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不得超過2年。復議決定亦同。相對人不知道行政機關作出的具體行政行為內容的，其起訴期限從知道或者應當知道該具體行政行為內容之日起計算。對涉及不動產的具體行政行為從作出之日起超過20年、其他具體行政行為從作出之日起超過5年提起訴訟的，人民法院不予受理（“執行解釋”第41條）。

（2）復議前置：法律、法規未規定行政復議為提起行政訴訟必經程序，公民、法人或者其他組織向復議機關申請行政復議后，又經復議機關同意撤回復議申請，在法定起訴期限內對原具體行政行為提起訴訟的，人民法院應當依法受理（“執行解釋”第35條）。

（3）舉證責任：原告須證明起訴符合法定條件（但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外）（“執行解釋”第41條）。

2.履行訴訟

（1）起訴期限：相對人申請行政機關履行法定職責，行政機關在接到申請之日起60日內不履行的，相對人向人民法院提起訴訟，人民法院應當依法受理。法律、法規、規章和其他規范性文件對行政機關履行職責的期限另有規定的，從其規定。相對人在緊急情況下請求行政機關履行保護其人身權、財產權的法定職責，行政機關不履行的，起訴期間不受前款規定的限制（“執行解釋”第39條）。

（2）舉證責任：在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實（“執行解釋”第41條）。

3.行政賠償訴訟（一般給付訴訟之一種）

舉證責任：在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實（“執行解釋”第41條）。

（三）舊行訴法下行政訴訟未真正類型化的表現

以上內容只是說明，在舊行訴法實施過程中，我國實質上存在行政爭議類型化處理的事實。如果嚴格從行政訴訟類型的構成要素來衡量的話，只能說，舊行訴法之下僅僅出現了行政訴訟類型化的萌芽，而并非真正實現行政訴訟類型化。其理由如下：

1.舊行訴法并未根據行政爭議的實際情況對不同爭議的解決途徑作出明確規定，前述舊行訴法下的行政訴訟類型整理只是學界根據立法規定尤其是判決種類的規定作出的理論推演，囿于理論積累的不足以及比較法視野的狹窄，學界對行政訴訟類型的概括只是一種形式化的理解，關于各種行政訴訟類型的構成要件、區分標準、審理規則等深層次問題，并沒有深刻體認。

2.如果說，撤銷訴訟的對象——單方行政決定——在2000年之前尚能達成大致統一理解的話，其他訴訟類型所針對的對象則并不十分明確。比較典型的如履行訴訟中“法定職責”涵蓋的行為何指的問題。由于舊行訴法針對行政不作為只是規定了“不履行法定職責”，其判決形式也只是認可了“履行判決”，但行政機關履行的職責究竟何指，包含何種性質的行為，并無非常明確的規定。學界的認知也是籠統的模糊的。根據當前研究，德日等國將行政不作為行為分為兩種情況：一是作出屬于法律行為的行政決定，一是作出行政事實行為。就前者提出的作為請求成立課予義務訴訟，就后者提出的作為請求成立公法上的一般給付訴訟。但考察舊行訴法下的履行訴訟可知，相對人請求行政機關履行的法定職責既可能是作出行政決定，也可能是作出事實行為。在這個意義上，履行訴訟與德日的課予義務訴訟并不等同。

3.確認之訴停留于行政行為效力的判斷。確認行政行為違法或者無效是“執行解釋”中增加的訴訟類型，但與德日等國行政訴訟類型理論相比，得到承認的確認訴訟存在對象狹窄的問題。即：確認訴訟的對象只限于行政決定的合法與否和效力有無，而針對被訴法律關系性質的判斷、針對特定法律關系中相對人主張權利的存在與否的判斷并非確認訴訟的審理對象。

4.對應不同訴訟類型的程序規則尚未明確區分。舊行訴法并未就行政訴訟類型及各自適用的特殊程序規則作出明確規定，以下舉出幾例：第一，起訴期限。理論上講，起訴期限適用于針對具有公定力的行政決定引起的行政案件，諸如一般給付訴訟、行政行為無效確認訴訟等，未必適用起訴期限制度。但從舊行訴法的規定以及后續的司法解釋規定來看，起訴期限是否適用于行政合同履行訴訟、行政行為無效確認訴訟并不明確。?作為一般給付訴訟的行政賠償訴訟的起訴期限在相關司法解釋中得到進一步明確。根據《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》，賠償請求人單獨提起行政訴訟，可以在向賠償義務機關遞交賠償申請后的兩個月屆滿之日起三個月內提出。賠償義務機關作出賠償決定時，未告知賠償請求人的訴權或者起訴期限，致使賠償請求人逾期向人民法院起訴的，其起訴期限從賠償請求人實際知道訴權或者起訴期限時計算，但逾期的期間自賠償在請求人收到賠償決定之日起不得超過一年。第二，復議前置。從比較法來看，大陸法系國家確立的復議前置制度主要針對撤銷訴訟。但在我國舊行訴法之下，復議前置制度并無明確指向，是否適用于所有行政訴訟案件，完全取決于相應立法的特殊規定。第三，舉證責任。舊行訴法規定，被告對其作出的具體行政行為負舉證責任。如果堅持“試行意見”對具體行政行為單方行為的解釋，該舉證責任針對的對象較為明確。但“執行解釋”之后，具體行政行為中包含了雙方行政行為的內容，上述舉證責任一概由被告承擔的規定在適用對象上即出現了模糊。

三、新行訴法下的行政訴訟類型化趨向

新行訴法實施后，我國正在逐步走向行政訴訟類型化的道路。以下結合新行訴法以及“適用解釋”的規定，對此趨向進行分析。

（一）起訴對象類型化的端倪：可訴事項的細化規定

從訴訟類型化的角度看，行政案件的審理對象或者是單方行政決定，或者是公法權利的有無，或者是法律關系性質的確認等，在起訴時，即有必要根據行政爭議的不同內容，明確當事人起訴的對象。就起訴對象而言，新法之下，已有了行政爭議類型化處理的端倪。這集中體現在以下兩個方面：

第一，明確區分單方行為和雙方行為引起的爭議。新行訴法第12條第1款在列舉可訴行政行為時，一個顯著的變化是承認行政協議爭議屬于行政訴訟受案范圍。第11項規定，相對人認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的，屬于行政訴訟受案范圍。該規定與此前規定的行政處罰、行政強制措施等單方行為并列，為在傳統的撤銷、履行、違法無效確認等訴訟類型之外，增加新的行政訴訟類型（如一般給付訴訟）提供了可能。

第二，明確區分法律行為的不作為和事實行為的不作為。按照立法機關的說明，履行法定職責判決所適用的范圍以狹義解釋為宜，?袁杰主編：《中華人民共和國行政訴訟法解讀》，中國法制出版社2014年版，第200-201頁。諸如約定職責、后續義務等不屬于履行判決適用的情形，而針對行政機關不依法履行、未按照約定履行協議的，人民法院單獨適用責令被告承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等責任的判決方式。基于被告履行協議義務的行為很多屬于事實行為，可以認為，新行訴法通過受案范圍與判決方式的聯合規定，是在有意區分行政機關不作為所涉及行政行為的屬性，這與行政訴訟類型化的要求相符。

（二）原告訴訟請求的具體化體現對行政訴訟類型化的追求

舊行訴法第41條僅原則性規定，原告起訴需要有具體的訴訟請求和事實根據，至于何種訴訟請求，到達何種程度方為“具體”則語焉不詳。“試行意見”和“執行解釋”也未對此作出解釋。從行政訴訟類型化的要求來看，訴訟請求的不明確、不具體，難以為后續的訴訟類型確定提供參照。這個問題在新行訴法實施之后，經由最高法院的“適用解釋”得到了很大程度地解決。

最高法院提出的行政爭議類型化處理的建議雖沒有被立法機關采納，但其通過發布司法解釋的方式，還是做出了訴訟類型化的努力。其體現之一，即是在“適用解釋”第2條中詳細列舉了相對人的訴訟請求內容，并規定了人民法院對起訴人承擔釋明義務。?“適用解釋”第2條規定，行政訴訟法第四十九條第三項規定的“有具體的訴訟請求”是指：（一）請求判決撤銷或者變更行政行為；（二）請求判決行政機關履行法定職責或者給付義務；（三）請求判決確認行政行為違法；（四）請求判決確認行政行為無效;（五）請求判決行政機關予以賠償或者補償；（六）請求解決行政協議爭議；（七）請求一并審查規章以下規范性文件；（八）請求一并解決相關民事爭議；（九）其他訴訟請求。當事人未能正確表達訴訟請求的，人民法院應當予以釋明。江必新、梁鳳云認為：“本條的規定意在通過對‘具體的訴訟請求’的列舉，初步構建中國特色的行政訴訟類型制度。從這個意義上講，本條既是對‘具體的訴訟請求’的列舉，也是對訴訟種類的列舉。進而言之，明確規定的相關訴訟請求實際上體現了對以下訴訟類型的規定：撤銷訴訟；變更訴訟；課予義務訴訟；一般給付訴訟；確認行政行為違法訴訟；確認行政行為無效訴訟；行政賠償訴訟；行政補償訴訟；行政協議訴訟；其他訴訟。”?參見江必新、梁鳳云：《最高人民法院新行政訴訟法司法解釋理解與適用》，中國法制出版社2015年版，第20頁。李廣宇也認為，“適用解釋”做出上述規定的目的之一，就是強調行政訴訟的類型化。?李廣宇：《行政訴訟法司法解釋讀本》，法律出版社2015年版，第28頁，第35頁。

（三）申請司法救濟期限的區別規定與行政訴訟類型化的暗合

從比較法經驗來看，不同種類的行政案件適用不同的申請救濟期限。如在德國，提起撤銷訴訟的一般期限是自行政行為公布之日起一個月。義務之訴中，否定決定之訴的期限是一個月；提起不作為之訴的期限通常為三個月處理期間結束之后，且實務上一般是將一年期限作為確定法律保護需要失效或喪失的標準。對停止作為之訴沒有明確的期限規定，除非原告在較長時間內沒有提出反對，其訴訟權利方才喪失。對于一般給付之訴和一般確認之訴，不必遵守有關期限的規定。無效性確認之訴也沒有真正的期限，等等。?【德】弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第280，293，301，309，321頁。我國舊行訴法及其司法解釋對行政案件的起訴期限作出了規定，但相關規定所針對的行政行為基本上是單方行政處理決定，且主要面向撤銷訴訟、履行訴訟。對于諸如行政合同爭議引起的訴訟、行政行為違法、無效確認訴訟等，是否適用起訴期限，并不明確。

新行訴法及其司法解釋實施后，區分不同訴訟類型分別設置申請司法救濟期限的觀念已初步顯現。

首先，撤銷訴訟、變更訴訟、履行訴訟乃至違法確認訴訟的起訴期限。新行訴法下，上述典型的行政訴訟類型適用相同的起訴期限。新行訴法第46條規定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當自知道或者應當知道作出行政行為之日起六個月內提出。法律另有規定的除外。因不動產提起訴訟的案件自行政行為作出之日起超過二十年，其他案件自行政行為作出之日起超過五年提起訴訟的，人民法院不予受理。該條規定被認為是對常規行政訴訟案件提起行政訴訟的起訴期限的一般規定，或者確切地說，針對的是作為類行政行為不服提起行政訴訟的起訴期限的一般規定。?江必新、邵長茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2015年版，第165頁以下。新行訴法第47條規定，公民、法人或者其他組織申請行政機關履行保護其人身權、財產權等合法權益的法定職責，行政機關在接到申請之日起兩個月內不履行的，公民、法人或者其他組織可以向人民法院提起訴訟。法律、法規對行政機關履行職責的期限另有規定的，從其規定。公民、法人或者其他組織在緊急情況下請求行政機關履行保護其人身權、財產權等合法權益的法定職責，行政機關不履行的，提起訴訟不受前款規定期限的限制。“適用解釋”第4條進一步規定，相對人對行政機關不履行法定職責提起訴訟的，應當在行政機關履行法定職責期限屆滿之日起六個月內提出。據此，起訴行政機關不履行法定職責案件的起訴期限與作為類行政行為引起的行政案件相同。綜上，撤銷訴訟、變更訴訟、違法確認訴訟、履行法定職責之訴的起訴期限被設定為6個月。

其次，行政協議案件中的一般給付訴訟適用特殊的訴訟時效制度。“適用解釋”第12條規定，公民、法人或者其他組織對行政機關不依法履行、未按照約定履行協議提起訴訟的，參照民事法律規范關于訴訟時效的規定；對行政機關單方變更、解除協議等行為提起訴訟的，適用行政訴訟法及其司法解釋關于起訴期限的規定。如此規定的初衷依然是行政協議案件分類處理的觀念。據此，對于行政機關不依法履行、不按照約定履行協議引起的爭議，在訴訟類型上屬于一般給付之訴。給付之訴解決的是原告實體法上的請求權能否成立，在民法上對應的是請求權的消滅時效（訴訟時效）。?前引?，李廣宇書，第228頁。鑒于該類訴訟的合同性爭議特點更為突出，應當適用民法通則第七章關于訴訟時效的規定。?前引?江必新、梁鳳云書，第130頁。。

（四）從行政訴訟類型化的角度看審理程序的新規定

1.舉證責任分配

新行訴法第34條至第37條是針對單方決定引發的行政案件（撤銷訴訟、變更訴訟、違法或者無效確認訴訟等）的舉證責任規定。在此類案件中，被告對其作出的行政行為負有舉證責任；訴訟期間，被告及其訴訟代理人不得自行向原告、第三人和證人收集證據；原告可以提供證明行政行為違法的證據。原告提供的證據不成立的，不免除被告的舉證責任。

新行訴法第38條第1款是對不履行法定職責案件中原告承擔部分舉證責任的規定，即原告需要對其向被告提出申請的事實舉證。第38條第2款規定可以理解為一般給付訴訟案件（行政賠償案件、行政補償案件）舉證責任的規定。即原告應當對行政行為造成的損害提供證據，其基本原理同于民事訴訟案件的“誰主張，誰舉證”，除非由于被告的原因導致原告無法舉證（被告舉證）。

2.調解制度的適用

舊行訴法之下，調解制度被明確禁止。“執行解釋”出臺之后，行政案件一概不允許調解的舊法規定面臨沖擊。最高法院發布的相關司法解釋也反映出對行政案件不得調解規定的調整。?典型代表是《最高人民法院關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》。根據該解釋的規定，人民法院經審查認為被訴具體行政行為違法或者明顯不當，可以根據案件的具體情況，建議被告改變其所作的具體行政行為，原告同意后可以申請撤訴。此外，行政訴訟法、國家賠償法以及最高法院相關司法解釋也規定，行政賠償案件可以適用調解。從行政訴訟類型角度來看，行政賠償訴訟屬于一般給付訴訟，由此間接證明，一般給付訴訟案件不排除調解結案的可能。

新行訴法第60條規定，人民法院審理行政案件，不適用調解。但是，行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件可以調解。調解應當遵循自愿、合法原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益。學界對該條的解讀是：行政訴訟中建立調解制度非常必要，新法在沿用原法行政案件不適用調解的基礎上，進一步明確了可以適用調解的行政案件范圍以及調解所應遵循的原則。?應松年主編：《〈中華人民共和國行政訴訟法〉修改條文釋義與點評》，人民法院出版社2015年版，第195-196頁。實務部門的解讀是：在特有領域作出例外規定，適當擴大調解范圍，以促進法律適用的統一，防止調解制度在司法實踐中的隨意性，規制法官的自由裁量權，調節行政訴訟當事人心理對抗程度，促進行政糾紛妥善化解。?江必新主編：《中華人民共和國行政訴訟法理解適用與實務指南》，中國法制出版社2015年版，第283-284頁。

本文以為，對新行訴法第60條，還可以從行政訴訟類型化的角度進行以下解讀：第一，公權力行使行為引起的行政訴訟（如撤銷訴訟、變更訴訟、履行訴訟、違法無效確認訴訟）因直接涉及國家利益、公共利益，原則上不適用調解，除非案件涉及到行政自由裁量權的行使。第二，不涉及公權力行使的訴訟案件（一般給付訴訟、公法權利或公法法律關系確認訴訟）實質上與普通的民事爭議類似，具有可以進行調解的空間。所謂的行政協議履行、行政賠償、行政補償案件，屬于典型的公法給付訴訟案件，適用調解應無疑問。

綜上所述，新行訴法第60條的規定實質上是肯定了兩種不同種類的行政訴訟案件在適用調解制度上的差別：涉及公權力行使的行政案件，只有涉及自由裁量權的時候可以適用調解；作為一般給付訴訟的行政賠償、補償案件，當然適用調解。?需要指出的是，新行訴法并非從行政訴訟類型角度來規定調解制度的適用。因此，其他的一般給付訴訟，如行政協議的履行訴訟等，并未在該條中有所體現。

（五）裁判方式的多樣化設計對行政訴訟類型化的體現

1.公權力行使行為的判決方式

（1）撤銷判決。撤銷判決是撤銷訴訟的必然構成部分，直接回應相對人提出的撤銷被訴行政決定的訴訟請求。人民法院經審查認定行政決定違法時，即可通過撤銷判決否定行政決定的約束力。

（2）履行職責判決。履行職責判決對應履行訴訟，針對相對人提出的請求人民法院判令被告履行相應法定職責的訴訟請求，人民法院經審查認定訴求成立的，即依法作出履行判決。

（3）確認違法判決。確認違法判決在“執行解釋”中即作出了規定，新行訴法對其適用情形做了適當區分：一種適用于利益衡量的情況，即撤銷違法行政行為不利于公共利益或者不利于提高行政效率，人民法院以確認違法替代撤銷判決（新行訴法第74條第1款）；一種適用于無法適用撤銷判決結案的情況，即根據被訴行政行為的性質或者案件的特殊情況，人民法院無法適用撤銷判決（新行訴法第74條第2款）。

（4）確認無效判決。此種判決方式在“執行解釋”中作出了規定，新行訴法認可該判決形式的存在，并進一步明確了其適用的典型情形，即“行政行為實施主體不具有行政機關資格”以及“沒有依據”（新行訴法第75條）。從法條規定形式來看，確認無效判決對應相對人提起的無效確認訴訟（原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效）。

（5）變更判決。新行訴法保留了變更訴訟和變更判決，只在變更判決的適用情形方面作出了一些變動，即“行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的”（新行訴法第77條第1款）。

2.針對一般給付訴訟的判決方式：一般給付判決

（1）新行訴法第73條給付判決規定的理解

新行訴法分別規定了履行判決和一般給付判決，為區分不同的行政訴訟類型提供了可能。新行訴法第73條規定，人民法院經過審理，查明被告依法負有給付義務的，判決被告履行給付義務。“適用解釋”第23條進一步規定，原告申請被告依法履行支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇等給付義務的理由成立，被告依法負有給付義務而拒絕或者拖延履行義務且無正當理由的，人民法院可以根據行政訴訟法第73條的規定，判決被告在一定期限內履行相應的給付義務。

針對新行訴法第73條的規定，各界均認為屬于給付判決。只不過，在該判決適用范圍上存在理解分歧。立法機關認為，在理論上，給付訴訟是廣義概念，包括了履行法定職責和依法給付金錢財物，甚至包括要求被告不作出一定的行為。而新行訴法所規定的給付判決，比給付訴訟窄很多，是專門針對行政給付行為設置的相應判決（支付撫恤金、最低生活保障費、社會保險待遇等）。另外，立法機關指出，給付判決與履行職責判決在適用范圍上存在差別。?參見前引?第202-203頁。理論界也有觀點認為，新行訴法第73條的給付判決適用范圍宜以金錢給付為對象，適用于“行政機關沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇的”，而不擴張及其他金錢給付領域。?參見前引?第228-232頁。

與立法機關對新行訴法第73條適用范圍的限制性解釋不同，司法實務界的解釋更接近于一般給付訴訟適用的范圍，認為一般給付訴訟針對的是相對人提出的公法上的請求權，其范圍以財產或金錢給付為主，并可擴展到信息行為，對生存的照顧和基礎設施的給付、因公法合同而提起的訴求等。?參見前引?第337頁。梁鳳云進一步指出，新行訴法第73條的規定具有極大的包容空間，給付行為可以是作為類的給付行為，也可以是不作為類的停止給付行為，給付義務可以是作為類的給付義務，也可以是不作為類的給付義務（負擔義務）。因此，第73條是一個內涵極其豐富、需要繼續在司法實踐中予以理論積累的重要條文。?參見梁鳳云：《新行政訴訟法講義》，人民法院出版社2015年版，第447頁。

雖然各界對新行訴法規定的給付判決在適用范圍上存在爭議，但不可否認，各界均認為該條規定的一般給付判決不同于法定的履行職責判決，二者分別適用于不同的行政訴訟案件。此種共識的存在即為進一步區分一般給付訴訟和課予義務訴訟提供了可能。

（2）針對行政合同訴訟的多種判決形式

新行訴法第78條專門針對行政合同案件的判決方式作出了規定：“被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除……協議的，人民法院判決被告承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等責任。被告變更、解除本法第十二條第一款第十一項規定的協議合法，但未依法給予補償的，人民法院判決給予補償。”為落實上述規定，最高法院的“適用解釋”第15條中又作出了進一步規定：原告主張被告不依法履行、未按照約定履行協議或者單方變更、解除協議違法，理由成立的，人民法院可以根據原告的訴訟請求判決確認協議有效、判決被告繼續履行協議，并明確繼續履行的具體內容；被告無法繼續履行或者繼續履行已無實際意義的，判決被告采取相應的補救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償：原告請求解除協議或者確認協議無效，理由成立的，判決解除協議或者確認協議無效，并根據合同法等相關法律規定作出處理。被告因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協議，給原告造成損失的，判決被告予以補償。

根據上述規定，在行政合同案件中，相對人可能提出以下訴訟請求：確認協議有效，判令被告繼續履行；無法繼續履行的，判決采取補救措施；違約行為給相對人造成實際損失的，判決被告賠償損失；請求解除協議，判決被告按照合同法規定作出處理；請求確認協議無效，判決被告按照合同法規定作出處理；請求判決被告對其單方變更、解除協議給原告造成的損失給予補償。

根據以上訴訟請求的內容，行政合同爭議涉及的行政訴訟類型大致分為三種：第一，確認訴訟——行政合同成立、行政合同效力確認訴訟；第二，形成訴訟——行政合同解除訴訟；第三，給付訴訟——行政合同繼續履行、違約賠償、解約補償訴訟。?至于行政合同履行過程中行政機關行使行政特權行為引起的訴訟，究竟是作為單獨的撤銷訴訟還是同樣可以歸入此處列舉的三種行政合同類型，是一個需要進一步研究的問題。由于上述三種訴訟類型往往存在一定程度的交織，無法徹底區分開來，所以立法和司法解釋對該類案件的判決方式單獨作出了規定。但即使如此，也不影響我們得出行政訴訟類型化的判斷，即通過對判決方式的分析，我們依然可以從理論上將行政合同爭議涉及的行政訴訟類型作出相對的區分。

綜上可知，雖然新行訴法并未就行政訴訟類型化問題作出明確規定，但分析該法及“適用解釋”有關受案范圍、申請救濟期限、審理程序、判決方式等的規定，可以認為，我國行政訴訟案件的審理實質上已走在了類型化的發展道路之上。

四、我國行政訴訟類型化發展的障礙與克服

雖然我國新行訴法及其“適用解釋”在一定程度上體現了訴訟案件類型化處理的傾向，但從學理準備和實定法規定來看，要徹底實現行政訴訟類型化的目標，目前還有一些障礙需要克服。

（一）以“行政行為”而非“行政爭議”作為行政審判對象的規定方式有待修正

雖然在舊行訴法修改期間，曾有過以“行政爭議”取代“行政行為”作為行政審判對象表述方式的建議，?《中國人民大學行政訴訟法修改建議稿》第2條規定，公民有權就行政爭議向人民法院提起行政訴訟。人民法院審理結果對行政機關和公民具有同等約束力。《中國政法大學行政訴訟法修改建議稿》第2條規定，自然人、法人或者其他組織與行政機關發生行政爭議，提起行政訴訟，適用本法規定。收于江必新、邵長茂、方頡琳編著：《行政訴訟法修改資料匯纂》，中國法制出版社2015年版，第13，14頁。但為保持我國行政訴訟“民告官”的制度設計特點，立法機關在受案范圍的表述上并未采用“行政爭議”的概念，依然在第2條保留了相對人“認為行政機關作出的行政行為侵犯其合法權益，依法提起行政訴訟”的表達方式。此種立法規定方式客觀上不利于行政訴訟類型化的建構與發展。

行政訴訟的類型劃分以行政爭議為基礎，行政爭議的范圍越寬泛，越有利于完善的行政訴訟類型設計。在現代行政背景下，秩序行政與給付行政并存，行政爭議的種類呈現多樣化的特征，單純以行政行為引起的糾紛概括所有行政爭議，存在概括不全的問題，影響到相對人多樣化訴求的有效回應，最終影響到行政訴訟類型化設計。

在日常生活中，行政糾紛雖常因各種不同的行政行為引起，但行政爭議的范圍并不限于此。以是否涉及行政行為作為標準，可以將行政爭議作以下區分：

第一類：直接涉及行政行為合法性的爭議。如相對人針對行政機關已作出的行政決定、應當作出行政決定而拒絕或拖延做出決定提出異議，依法向人民法院請求司法救濟，其所涉及的訴訟類型可能包括：撤銷訴訟、違法確認訴訟、無效確認訴訟、履行訴訟等。

第二類：與行政行為有關但并非直接針對行政行為引發的爭議。如相對人認為行政機關未按照約定履行行政合同，單方變更、解除行政合同侵害了其合法權益，提起行政訴訟。在此類訴訟中，雖然爭議發生的基礎是行政合同，但相對人的訴求卻非針對合同本身，而是以合同約定為基礎，請求法院判令被告承擔相應的法律責任。此種情況已不能單純地用相對人“認為行政機關作出的行政行為侵犯其合法權益，依法提起行政訴訟”來進行概括。

第三類：行政爭議完全與行政行為無關。在實踐中，相對人與行政機關之間爭議的并非某種行政行為的合法性、有效性問題，而是涉及到公法法律關系性質的確認、公法權利的有無問題。比如，相對人向人民法院請求確認其與行政機關之間發生的法律關系屬于公法法律關系，相對人為防止將來自己的權益受到行政機關的侵犯，而預先向人民法院請求確認某公法權利不受侵犯的性質。上述爭議并不涉及行政行為，但依然需要由人民法院作出法律判斷。

通過對行政爭議進行類型化分析可以看出，只有第一類爭議可以與新行訴法第2條的表述存在直接對應關系，第二類爭議納入該條涵蓋的范圍已稍顯勉強，而第三類則完全與第2條的表述對應不上。

從比較法經驗來看，有意采用行政訴訟類型化的國家，主要采用兩種方式確定行政審判對象：第一，明確規定公法爭議屬于行政審判范圍，典型代表是德國；?德國聯邦行政法院法第40條第1款規定，一切未被聯邦法律劃歸屬于其他法院管轄的非憲法性質的公法上爭議，均可對之提起行政訴訟。第二，對受案范圍不作出一般性規定，只直接規定各種不同的行政訴訟種類，代表性國家是日本。?日本行政事件訴訟法第2條規定，本法中所謂的“行政事件訴訟”是指抗告訴訟、當事人訴訟、民眾訴訟及機關訴訟。上述兩種處理方式之所以未以涉案行政行為作為確定行政審判對象的標準，一方面是因為上述國家對行政行為的理解是狹義的——單方行政決定，以行政行為作為確定受案范圍的標準顯然不能涵蓋所有的公法爭議；另一方面是因為現代社會，公法爭議具有開放性，新的行政糾紛會不斷出現，其完全可能與傳統的行政行為無關，以涉案“行為”而非“行政爭議（公法爭議）”來確定行政審判的對象顯然會縮減司法救濟空間。

由以上介紹可知，我國新行訴法以“行政行為”而非“行政爭議”作為行政審判對象的規定方式，未注意到實際生活中行政爭議類型的多樣化情況，不利于行政訴訟類型化的實現。鑒于實際生活中存在的行政爭議客觀上無法用行政行為籠而統之地加以覆蓋，新行訴法第2條以行政行為作為設定行政審判對象的表述方式存在問題，該條在總則中的地位——對全部行政訴訟法條文的統領作用，決定了此種表述在根本上不利于行政訴訟類型化建設。為此，有必要在行訴法第2條中將行政審判對象表述為“公法爭議”。

（二）行政訴訟類型化的前提：行政行為的明確界定

新行訴法以“行政行為”替代了舊行訴法“具體行政行為”，顯然是汲取了最高法院“執行解釋”的有益經驗，從更大范圍保護相對人合法權益出發，盡量將更多的行政管理行為納入行政訴訟受案范圍，該種改變具有明顯的進步意義。但是，從行政訴訟類型化角度來看，以“行政行為”取代“具體行政行為”并不能為行政訴訟類型化發展提供幫助，在某種意義上還設置了障礙，即行政行為含義的模糊并不利于行政訴訟類型的相對劃分。

考察實行訴訟類型化的德國、日本和我國臺灣地區的經驗，可以發現，上述國家或地區對行政訴訟類型劃分的基點是行政行為（行政處分）概念的相對明確。在該概念的內涵、外延相對明確的情況下，各種訴訟類型之間的關系才能得到很好處理。

從行政訴訟制度發展歷史來看，上述國家和地區都經歷了訴訟類型逐步擴張的過程。即在制度初創時期，只存在單一的撤銷訴訟，其對象是行政機關作出的單方處理決定。此后，圍繞著行政機關的不作為行為（不作出單方決定），相關國家或地區又增設了課予義務訴訟（德國、臺灣）或者不作為違法確認訴訟（2004年前的日本），以及針對單方行政決定的違法、無效確認訴訟，上述訴訟類型均圍繞著行政決定的行政決定展開。隨著現代行政的發展，一般給付訴訟、法律關系確認訴訟，甚至規范審查程序（如德國）等與單方處理決定無關的行政訴訟類型漸次出現。由此比較法經驗可知，在德日等國，是先有行政行為（行政處分）的明確界定，再有各種不同的行政訴訟類型的相對區分。正是基于這個原因，德日以及我國臺灣地區的行政法學理論中，作為行政訴訟類型劃分基礎的行政行為（臺灣地區的行政處分）的概念界定和涵蓋范圍闡釋成為一項重要內容也就不難理解。

在我國，舊行訴法第2條規定已明確相對人的起訴對象是具體行政行為，如何確定其涵蓋的范圍，成為我國行政訴訟實踐的核心問題。舊行訴法實施之初，司法審查對象被解釋為單方法律行為。2000年“執行解釋”以“行政行為”取代“具體行政行為”，以擴大司法審查對象范圍。此次行政訴訟法修訂直接將“行政行為”規定為行政審判對象。在解釋上，對行政行為范圍的理解呈現出擴大化的趨向：行政行為既包括作為，也包括不作為，還包括學理上的事實行為以及行政機關簽訂、履行行政合同的行為。?參見前引?第8頁。但是，以含義較為寬泛的行政行為作為行政審判對象的立法規定方式，卻不利于行政訴訟類型化的發展。

行政訴訟類型化的前提是作為撤銷訴訟（延伸到課予義務訴訟、違法無效確認訴訟）對象的行政行為的明確界定。恰恰在這個問題上，新行訴法未提供明確的指引，而是用“行政行為”統帥各種不同的行政訴訟類型。這必然會引起法律適用的不明確。下面僅舉出幾例：新行訴法第34條規定，被告對作出的行政行為負有舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據和所依據的規范性文件。該條中的“行政行為”是指何種性質的行政行為？是單方處理決定，還是也包括雙方的行政合同？亦或是行政合同中的行政特權行為？第38條第2款規定，在行政賠償、補償的案件中，原告應當對行政行為造成的損害提供證據。因被告的原因導致原告無法舉證的，由被告承擔舉證責任。該條中的“行政行為”是否僅限于單方行政行為，是否包括行政合同行為？第56條規定，訴訟期間，不停止行政行為的執行。雖然很明顯，該“行政行為”應限于單方行政行為，但立法并未作出明確的規定。

總體而言，新行訴法雖然以“行政行為”取代了舊法中的“具體行政行為”，但因行政行為含義的寬泛，具體法條中的“行政行為”究竟何指難免有一個“分情況討論”的過程。另外，現代社會的行政爭議已不限于各類行政行為引發的爭議，單純的公法法律關系性質確認、公法權利確認與公法權利實現等爭議將不斷出現，而這些爭議很難以“行政行為引發”進行概括。

基于上述問題的存在，為實現行政訴訟類型化的目標，需要進行以下工作：

第一，在理論上，對我國行政行為法的基礎概念重新作出界定。當前，我國學界對行政行為存在多種不同理解。?參見閆爾寶：《論作為行政訴訟法基礎概念的行政行為》，載《華東政法大學學報》2015年第2期。但需注意的是，理論研究要服務于實踐。在立法者對新行訴法中的“行政行為”這一基礎概念持寬泛理解傾向的情況下，再討論各種不同的行政行為界定方式，徒然導致無謂的爭論。為此，借助于新行訴法的實施，應當對“行政行為”這一基礎概念的界定做一次“總的決算”。考慮到理論與實務的銜接，將作為理論概念的“行政行為”作較為寬泛的界定比較合適。當然，其也就失去了如同德日和臺灣地區的行政行為（行政處分）那樣的劃分行政訴訟類型的功能。

第二，理論界需要尋找一個新的術語作為劃分不同行政訴訟類型的基礎和工具。為科學劃定我國行政訴訟類型，學界需要確定一個新的學術用語。從當前情況看，有兩個概念可作為備選，一是“行政決定”?葉必豐：《行政行為原理》，商務印書館2014年版，前言部分第4頁。江必新：《法治政府的制度邏輯與理性構建》，中國法制出版社2014年版，第28頁。，一是“行政處理”?宋功德：《聚焦行政處理——行政法上“熟悉的陌生人”》，北京大學出版社2007年版。姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第5版），北京大學出版社、高等教育出版社2011年，第220頁。。從學界提出的“行政程序法建議稿”的規定來看，“行政決定”似更合適一些。果如此，則“行政決定”將取代“行政行為”或“具體行政行為”，成為我國行政行為法的基礎概念，其在內涵上等同于德日等國的“行政行為”、臺灣地區的“行政處分”，即行政機關行使職權，針對具體事件作出的單方法律行為。針對該類行為的作出或者不作出引發的爭議，分別適用撤銷訴訟、違法無效確認訴訟以及課予義務訴訟等訴訟類型，其他不涉及行政決定的公法爭議，則可適用一般給付、公法確認訴訟等訴訟類型解決。

第三，通過修法的方式，直接實現行政訴訟類型法定化。一方面，將新行訴法第2條的表述方式作出修改，以“公法爭議”取代“行政行為”，原則規定“公民、法人或者其他組織與國家行政機關及其工作人員之間發生的行政爭議，除法律另有規定外，通過行政訴訟解決”。另一方面，以“行政決定”（或行政處理）作為引導詞，分別對應撤銷訴訟、課予義務訴訟、違法確認訴訟、無效確認訴訟的法律條文設計。對于與行政決定無關的其他訴訟類型，分別采用其他表述方式。

（三）履行法定職責判決的適用對象有待進一步澄清

新舊行訴法在規定行政不作為的表現及其判決方式時，采用的是較為通俗的表述方式，如針對受案范圍，舊行訴法第11條作出以下規定；“認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或者不予答復的；申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的”，新行訴法的表述方式基本未變；而針對判決方式，舊行訴法第54條第3項作出以下規定：“被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。”新行訴法第72條規定為“人民法院經過審理，查明被告不履行法定職責的，判決被告在一定期限內履行”，基本上也無變化。

上述規定方式有利于普通人理解，可操作性較強，但從理論上講，在新行訴法實施之后，隨著類型化思路的明晰以及判決方式的進一步細化，“履行法定職責”的籠統表述存在的問題便日益顯露出來。

1.履行法定職責判決所適用的行為屬性問題

關于新行訴法第72條規定的履行法定職責判決的適用對象，目前存在兩種不同觀點：（1）對該判決適用的行政行為不作性質上的區分，理論上同時適用于行政法律行為和行政事實行為。如立法機關在新行訴法第72條進行說明時，僅指出不作為案件中被告敗訴的，法院判決被告履行法定職責，要求其作出一定行為。至于該種行為屬于法律行為（單方行政決定），還是一般事實行為，則并無明確意見。?前引?，袁杰主編書，第200-201頁。（2）從與新行訴法第73條規定的一般給付判決的適用對象相區分出發，將履行法定職責判決適用的對象限定為具有法律效力的行政行為。如針對新行訴法第73條規定的給付判決如何適用問題，有觀點指出，履行判決與給付判決分別對應于德國法上的課以義務判決和一般給付判決，行政訴訟一般給付判決以保護行政相對人公法上的請求權為主要目的，該請求的內容以財產或金錢給付為主，并可擴寬到信息行為、對生存的照顧和基礎設施的給付、因公法合同而提起的訴求等等。課以義務判決相當于行政訴訟法第72條規定的履行判決，履行判決以支持行政相對人請求行政機關作出行政行為為內容，兩者在功能上具有相互排斥、相互補充的特點。?前引?，江必新主編書，第337頁。另有觀點也認為，從第72條和第73條的關系來看，第73條的“一般給付判決”是一般規定存在的，第72條的“課以義務判決”則是作為特殊的給付判決存在的……兩者是特殊與一般的關系。課以義務判決針對的是要求行政機關作出行政行為的訴訟請求，而一般給付判決針對的是被告依法負有的給付相對人權益的公法義務，其給付內容通常是各類事實行為。?參見前引?，梁鳳云書，第444—445頁。

2.履行法定職責判決的合理化解釋

結合行政訴訟類型的相關理論，可以認為，當前針對新行訴法下履行法定職責判決的適用對象存在的分歧意見，其實質是對課予義務訴訟及其判決類型的認知和理解問題。

由于立法對履行法定職責判決采用的是描述方式，在適用該判決時必然面臨如何確定其適用范圍問題。在舊行訴法實施期間，由于沒有一般給付判決作為對照，履行法定職責判決在理論上籠統地被適用于兩種不同的行政訴訟類型，即課予義務訴訟和一般給付訴訟。司法實務中，人民法院作出的履行法定職責判決，事實上既包含作出行政決定（行政法律行為）的內容，也包含作出特定事實行為的內容。?適用于行政法律行為的典型案例如：田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證案（最高人民法院第38號指導案例），何小強訴華中科技大學拒絕授予學位案（最高人民法院第38號指導案例）。適用于行政事實行為的典型案例如：黃銀友、張希明訴湖北省大冶市人民政府、大冶市保安鎮人民政府行政允諾案（最高人民法院行政庭編輯的第22號行政審判案例）、任偉成、成紅鳳訴上海市公安局寶山分局大華新村派出所不履行設置道路標牌法定職責案（最高人民法院行政庭編輯的第49號行政審判案例）。在新行訴法第73條增加了一般給付判決之后，履行法定職責判決在理論上應當接近于德國法意義上的課予義務判決，其適用范圍也應進行必要限縮。在當前通過修法方式區分課予義務判決與一般給付判決尚不可行的情況下，需要借助法律解釋策略對新行訴法第72條的適用范圍作出符合訴訟類型化觀念的解釋。具體講，新行訴法所規定的“履行法定職責”宜解釋為被告依法作出相應行政決定的情形，如為原告發放許可，依照原告申請對民事爭議作出裁決等，不包括事實行為，比如給付獎勵款、發放撫恤金、更正錯誤的政府登記信息等。后者可考慮納入新行訴法第73條給付判決的適用范圍。

（四）相關類型案件審理規則的進一步細化

1.撤銷訴訟構造的明定

撤銷訴訟是最經典的行政訴訟類型，其起訴條件、審理規則和審理方式對其他公權力行使行為引發的訴訟案件（違法或者無效確認訴訟）具有示范性。從立法經濟考慮，需要對撤銷訴訟的相關法律規則作出明確規定，并采用“參照”式規定方式，使其規則適用于類似訴訟案件。

從訴訟構造的角度出發，涉及撤銷訴訟案件的法律規范主要包括以下內容：第一，受理條件，包括原告資格、訴訟請求和事實根據、被告確定、起訴期限、復議前置、受案范圍、法院管轄權等內容；第二，審理規則與裁判方式，包括暫時性權利保護（訴訟不停止執行）、舉證責任分配（原則上被告舉證）、法律適用、裁判方式選擇（駁回訴訟請求判決、撤銷判決、特殊情況下的違法判決）。

由于新行訴法的條文設計基本是以撤銷訴訟為基礎，因此，對撤銷訴訟案件規則的明確規定，不會出現太大的困難，只需明確相應條款指向的訴訟類型即可。在此基礎上，可以進一步明確違法確認訴訟、無效確認訴訟的受理條件和審理規則、裁判方式與撤銷訴訟的區別，比如無效確認訴訟不受起訴期限的限制，無效確認判決的特殊適用條件等，其他內容則可直接表述為“參照撤銷訴訟的相關規定”即可。

2.課予義務訴訟的單獨規定

課予義務訴訟雖然與行政決定有關，但其所涉行政爭議卻是行政決定的不作為是否合法以及應否作為。所以，該類案件在受理和審理方面具有一定的特殊性，需要法律作出特殊規定。比如起訴期限的起算點、起訴期限（是否適用作為類行為的起訴期限）、復議前置（拒絕作為的情況下）、舉證責任的合理分配（被告與原告各自對哪些問題承擔舉證責任）、判決方式選擇（涉及司法權的界限問題——裁判時機成熟性的把握）等問題，都有必要單獨作出規定。

3.一般給付訴訟范圍的劃定與案件的審理

首先，需要劃定一般給付訴訟案件的適用范圍。在明確課予義務訴訟的訴訟標的是行政決定的不作為之后，一般給付訴訟的適用范圍宜做寬泛理解，而非如有些學者那樣做非常狹義的理解，?學界有觀點認為，新行訴法規定的給付判決只有在支付撫恤金、最低生活保障待遇、社會保險待遇三個給付領域可以適用。參見應松年主編：《行政訴訟法學》，中國政法大學出版社2015年版，第245-246頁。應將“給付義務”的范圍從財產或金錢給付為主，擴寬到信息行為、對生存的照顧和基礎設施的給付、因公法合同而提起的訴求等等。?前引?第337頁。

其次，一般給付訴訟本質上是法律關系訴訟，只不過其訴訟標的是特定的給付行為（或不作為）。此種訴訟爭議的問題是原告的公法請求權是否成立，被告是否按照原告的請求作出或者不作出一定的行為，因此，案件的審理可模仿民事案件。同時，需要特別注意以下問題：第一，暫時性權利保護（先予執行）。在請求法院判令被告履行支付撫恤金、最低生活保障金、社會保險金等一般給付訴訟案件中，法官可以根據原告的申請，依法責令被告先行履行相應的給付職責。第二，舉證責任分配。公法請求權主張成立的事實需要原告一方承擔舉證責任，否定原告公法上請求權的訴訟主張，其舉證責任由被告承擔，也就是說，一般給付訴訟案件的舉證責任分配適用“誰主張，誰舉證”的規則。第三，法律規范的適用。在審理一般給付訴訟案件中，當公法法律規范沒有明確規定的時候，可以考慮適用與行政法和行政訴訟法不存在抵觸的民事法律規范。

（五）法律關系確認訴訟有待立法肯認

新行訴法和“適用解釋”雖然都對確認判決作出了規定，但針對的都是行政決定或者其他法律行為（如行政協議）。考察其他國家的情況可知，確認訴訟涉及的案件并不限于行政行為效力的確認，還包括法律關系的確認。如在德國，依照聯邦行政法院法的相關規定，確認之訴可分為以下幾種類型：一般的確認之訴，預防性確認之訴，繼續確認之訴，中間確認之訴等。其中，一般確認之訴包括請求確認某種法律關系的存在（積極的確認之訴）或者不存在（消極的確認之訴）兩種類型，爭議的標的是法律關系本身的存在與否。在原告能夠通過形成之訴或者給付之訴實現其權利保護時，才能提起確認之訴——確認之訴的補充性。?參見前引1 8第311頁以下。按照筆者的理解，法律關系確認主要是確認某種公法上權利或義務的有無，只要該種確認對于保護原告的權益是必要的。在我國，隨著行政爭議的不斷增加，有關公法權利義務存在與否的爭議客觀上必然存在，對此問題，理論上并未給予足夠重視，有必要在實體法尚無明確規定的情況下，由行訴法預先作出規定，再通過判例積累經驗。

此外，雖然立法上沒有明確規定，但司法實務中已經出現了另外一種特殊的法律關系確認訴訟，即法律關系性質確認（此點在德日等國家尚未見到對應情況）。如在黃銀友、張希明訴湖北省大冶市人民政府、大冶市保安鎮人民政府行政允諾案中，原告基于招商引資事實的存在，依法請求被告履行獎勵允諾義務，但被告遲遲未予答復，由此引發訴訟。在該案中，原告提出的一項訴訟請求是：請求法院依法確認其引資行為與大冶市政府、保安鎮政府形成行政允諾法律關系。?最高人民法院行政審判庭編：《中國行政審判指導案例（第1卷）》，法律出版社2010年版，第108頁以下。在眾多行政訴訟案件中，這個案件是非常典型的涉及爭議法律關系性質確認的案件。由于我國存在民事訴訟和行政訴訟兩種不同的訴訟程序，分別對應民事爭議與行政爭議，為此，在實務中，極可能出現圍繞著案件所涉及的法律關系性質引發的爭議，原告在提起行政訴訟的時候，作為一個前提性問題，必然會提出請求人民法院確認涉案法律關系性質的訴訟請求，人民法院也須對此請求作出回應。在此情況下，我國的公法法律關系確認訴訟將不限于公法權利義務存在與否的訴訟，還可能涉及法律關系屬性判斷的確認訴訟。作為司法對行政爭議的有效回應，有必要在立法上對法律關系性質確認訴訟作出明確規定。

結語

行政訴訟類型化可以將不同的行政爭議納入相應的司法救濟管道，并借助對應的程序規則實現糾紛的迅速解決，大大節約司法成本，提高行政案件的審理效率。同時，對于我國當前的理論研究而言，立法對行政訴訟類型化的肯定，還可以有效地實現行政法學基本概念的純化，建構邏輯嚴密的行政行為法理論體系。因此，有必要以行政訴訟類型化觀念來完善我國的行政訴訟制度。

新行訴法雖然沒有采用行政訴訟類型化觀念對舊法內容進行修訂，但結合行政訴訟類型理論，綜合分析新行訴法及最高法院“適用解釋”的條文規定，可以認為，我國當前的行政訴訟制度客觀上存在行政訴訟類型化趨向。但我國目前行政行為法理論研究的不足、相關立法的粗疏乃至新行訴法規定的不完備，都為行政爭議的類型化處理設置了障礙。要徹底實現行政訴訟類型化，還需要在行政訴訟立法上作出進一步改進。

責任編校：陳希國

*閆爾寶，南開大學法學院教授、博士生導師。本文系天津市哲學社會科學項目“新行訴法下的行政合同訴訟研究”（TJFX15-013）的階段性成果。