公司擔保中債權人的適度審查義務
——以公司法第16條的司法適用為中心

張 質 趙 光

【提 要】 公司法第16條的規定屬于管理性強制性規定，但能否依據該規定要求債權人對公司章程和擔保決議承擔審查義務，與將其界定為效力性或管理性規定并沒有必然關系。從我國擔保亂象來看，有必要要求債權人對公司章程、董事會決議或股東（大）會決議負形式審查義務。公司章程對擔保總額有限制的，如是限制單筆擔保數額，要求債權人審查章程即可。被擔保人是公司股東或者實際控制人的，對于實際控制人或章程里未顯示的股東，債權人不負審查義務。債權人僅審查材料是否齊全和是否符合法定形式，對材料的真實性、有效性不作審查。可以根據債權人資格確定不同的注意義務。

公司法第16條規定：公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額（第1款）。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議（第2款）。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過（第3款）。

對于該規定的適用，理論和實踐中均存在較大爭議。從微觀看，主要集中在兩方面：一是該條的規范屬性，即該規定是強制性規定還是任意性規定，是效力性強制性規定還是管理性強制性規定；二是如何界定債權人的審查義務。從宏觀看，主要涉及交易效率和交易安全的平衡。在公司越權擔保時，擔保合同是否有效？債權人的審查義務是否對判斷合同效力有影響？債權人的審查義務的具體內容和程度如何確定？本文結合大量司法裁判案例對司法裁判理念作了分析，對公司法第16條的規范屬性和相關學說進行了研究，認為應當充分考慮我國擔保亂象和社會誠信現實，平衡好各方利益，確定債權人的適度審查義務。

一、公司法第16條的適用情況及裁判理念分析

司法裁判中對公司法第16條的理解直接關系到當事人的權利義務歸屬。目前越權擔保的合同效力在司法實踐中爭議較大，法院內部的裁判理念也存在分歧，這為公司法第16條的適用帶來困惑，甚至引發更多爭議。

（一）案例的統計與比較

筆者在“無訟案例”、北大法寶網和中國裁判文書網中以“公司法第十六條”為關鍵詞，時間跨度為2006年到2017年進行了案例搜索，共收集到關于公司未經合法程序進行擔保的735個有效案例。〔1〕針對特定公司搜索了其在最高院和不同省高院的幾個類似案例。搜索到的案例中，有的主要內容并非涉及《公司法》第16條，不予統計；有的是同一法院審理的同一公司向不同債權人提供擔保的案例，案情和裁判結果基本相同，在統計上視為一個案例。另外，案例的收集主要是以最高院的判決和各省高級法院的判決為中心展開的。其中242個案例涉及公司為其他企業或個人擔保（對外擔保，適用公司法第16條第1款），477個案例涉及公司為其股東和實際控制人擔保（對內擔保，適用公司法第16條第2款），16個案例既涉及對外擔保也涉及對內擔保。從案例的統計來看，關于公司擔保的爭端越來越多，法官援引公司法第16條裁判的案例呈逐年上升趨勢。

表一：對內擔保和對外擔保中法院對擔保決議效力的裁判結果對比

〔1〕括號內數字為加上既涉及對內擔保又涉及對外擔保的案例后的總數量。

判決協議有效的理由主要包括：第一，公司法第16條屬于管理性強制性規定，不能僅以公司違反該規定為由認定擔保無效。例如，北京高院2009年在“中建材案”中明確提出：“公司法第十六條的規定并非效力性強制性的規定。”該案例后來成為最高院公報案例，可謂在司法實務中為該問題下了定論。〔2〕參見《最高人民法院公報》2011年第2期。第二，擔保協議為公司內部關系，不能對抗善意第三人。第三，合同法第50條規定的無權代表行為有效，如果認定擔保協議無效不利于交易穩定和安全。

關于債權人的審查義務，統計案例中判決理由明確涉及債權人的審查義務的有213例，其余案例的判決理由未涉及債權人的審查義務。統計結果見表二：

表二：債權人審查義務統計表

在213例涉及擔保人審查義務的案例中，有26個案例中法院認為債權人對公司章程、股東（董事會）決議無審查義務，有187個案例中法院認為債權人對公司章程、股東（董事會）決議負審查義務。統計結果如下：

表三：債權人審查義務統計

在187個案例中法院認為債權人應當對公司章程、股東（董事會）決議負合理審查義務的案件中，43個案例中相對人因為盡到了形式審查義務而獲得有利判決，其中34個案例擔保協議被認定為有效，9個案例擔保協議被認定為無效但因債權人無過錯而由擔保人承擔連帶責任。另外，144個案例因為債權人未盡到合理審查義務而獲得不利判決，其中137個案例被認為擔保協議無效，債權人存在過錯，擔保人承擔不超過二分之一的責任。7個案例被認為擔保協議無效，擔保人無責任。統計結果如下：

表四：合理審查義務與責任承擔

（二）債權人注意義務的具體內容

1.是否應當審查章程

司法實踐對公司章程不具有對世效力的認識比較一致。北京高院在“中建材案”中提出：“有限責任公司的公司章程不具有對世效力，有限責任公司的公司章程作為公司內部決議的書面載體，它的公開行為不構成第三人應當知道的證據。強加給第三人對公司章程的審查義務不具有可操作性和合理性，第三人對公司章程不負有審查義務。……不能僅憑公司章程的記載和備案就認定第三人應當知道公司的法定代表人超越權限，進而斷定第三人惡意。”

2.是否應當審查相關決議

在“中國光大銀行深圳分行與創智信息科技股份有限公司等保證合同糾紛案”中，最高院認為，光大銀行對創智股份公司的董事會決議僅負有形式審查的義務。〔1〕參見潘勇鋒《公司擔保效力的認定——中國光大銀行深圳分行與創智信息科技股份有限公司、深圳智信投資有限公司、湖南創智集團有限公司借款保證合同糾紛上訴案》，《民商事審判指導》2008年第2輯，第170頁。但該觀點并未獲得全面認可，之后的“中建材案”明確債權人無審核義務。〔2〕參見劉貴祥《公司擔保與合同效力》，《法律適用》2012年第7期。大部分案件，特別是債權人為自然人時，債權人并未要求擔保人提供相關決議，法院也并未因此認定債權人未盡到合理注意義務。在“朱彬彬案”中，法院雖然認為債權人未要求擔保人出具相關決議存在瑕疵，但又強調擔保人為人合封閉性公司，且與債務人有關聯關系，貸款合同也明確貸款是用于擔保人采購原材料及裝潢，相當于擔保人為自己的貸款提供擔保，是否通過股東會決議不足以影響對外擔保的效力。從最后效果看，法院雖然認為債權人應當審查相關決議，但又認為未審查相關決議未達到未盡合理注意義務的程度。〔1〕參見浙江省高級人民法院（2015）浙商外終字第12號判決書。

3.印章瑕疵

在“中建材案”中，《承諾書》的當事人是銀大公司，但加蓋的卻是銀大公司的原名江蘇廣興達銀大科技有限公司的印章。法院并未因此認定債權人有過失，強調：“江蘇廣興達銀大科技有限公司與銀大公司僅系公司名稱變更的關系，兩個名稱所指向的為同一公司，江蘇廣興達銀大科技有限公司的簽章應當視為銀大公司的簽章。”在“朱彬彬案”中，浙江省高級人民法院認為，法定代表人在《保證合同》上簽字并蓋公章，無論其蓋的公章新舊與否，不影響擔保合同的效力。法院并未要求債權人對此負審查義務。〔2〕參見浙江省高級人民法院（2015）浙商外終字第12號判決書。

在“大連振邦案”中，《股東會擔保決議》上有一枚“遼寧科技創業投資責任公司”的印鑒，按公司法規定不可能存在“責任公司”這種名稱。大連中院認為債權人對此瑕疵依法應能審查出來卻未審查出來，債權人對此也承認存在疏忽。另外，振邦股份公司的股東之一大連科技風險投資基金有限公司，在2003年就已經將名稱由“大連科技風險投資有限公司”變更為現名稱“大連科技風險投資基金有限公司”，但2006年的《股東會擔保決議》上的印章名仍為原公司名稱。大連中院認為債權人未盡到審查義務。但最高院并未區分這兩種情況下印章瑕疵的不同，強調：“《股東會擔保決議》中存在的相關瑕疵必須經過鑒定機關的鑒定方能識別，必須經過查詢公司工商登記才能知曉，必須諳熟公司法相關規范才能避免因擔保公司內部管理不善導致的風險，若將此全部歸屬于擔保債權人的審查義務范圍，未免過于嚴苛，亦有違合同法、擔保法等保護交易安全的立法初衷。”最高院的該理由其實僅適用于第二枚非明顯瑕疵印章的情況。對于第一枚目測即可看出來瑕疵的印章，債權人也承認自身疏忽，但仍未認定其未盡到注意義務，可見對其保護的側重。

4.公司為股東提供擔保時債權人的審查義務

在“大連振邦案”中，振邦股份公司為其股東振邦集團公司的債務提供擔保，在提交給招商銀行的《股東會擔保決議》中有被擔保人振邦集團公司的簽字，明顯違反公司法第16條關于被擔保股東回避的規定。大連中院和遼寧高院均認為，招商銀行對公司法的規定應當是明知的，決議上的該瑕疵屬于明顯瑕疵，招商銀行未盡到合理的形式審查義務。而最高院卻最終認為招商銀行“已盡到合理的審查義務，主觀上構成善意”。在“文國富案”中，債務人作為擔保人的股東，參加了股東會決議的表決并在股東會決議上簽字。法院認為：“股東會決議上的公司及股東簽章均系真實，文國富已經盡到了作為擔保權人的審查義務，故遠建房地產公司的擔保行為應認定為有效。”〔1〕參見重慶市高級人民法院（2014）渝高法民初字第72號判決書。但在“國野股份有限公司案”中，法院對債權人的審查義務要求較高，該判決強調：“國野公司明知黃飛林是中聯環公司的實際控制人，應依法要求中聯環公司就該擔保事項征求中聯環公司另一股東寶豪公司的同意。”〔2〕參見廣東省高級人民法院（2013）粵高法民二終字第34號判決書。

如果債務人同時是擔保人和債權人的股東，特別是債務人又代表債權人或債務人在擔保合同上簽字的，認定債權人非善意，從而認定擔保合同無效的可能性比較大。在“株洲政成電子科技有限公司案”中，債務人吳文華是債權人政成公司的法定代表人和控股股東，同時又是擔保人華苑某公司的股東。法院認為，債權人知道或應當知道擔保人提供擔保是違規的，判定擔保無效。〔3〕參見湖南省高級人民法院（2014）湘高法民一終字第4號判決書。在“浙江天潔公司案”中，債務人既是債權人的股東，又是擔保人的股東。在簽署《股權轉讓合同》時，債務人既代表了作為股權受讓人的本人，又代表了擔保人。法院認為，基于債務人的特殊身份，債權人應進行謹慎的審查。債權人明知公司法的規定，又明知被擔保人是擔保人的法定代表人，并無權代表公司對外提供擔保，但其既未要求債務人提供擔保人同意提供擔保的股東會決議，又未要求債務人提供擔保人授權其辦理案涉擔保事務的授權證書，顯然未盡合理的審查義務，有明顯的過錯，并非善意第三人。〔4〕參見浙江省高級人民法院（2014）浙民申字第648號判決書。本案中，法院認定債權人為非善意的關鍵在于本案的兩個特殊之處，一是債務人是債權人的股東，二是債務人并非擔保人的法定代表人，卻代表擔保人在合同上簽字。法院一般不會僅因為債權人沒有審查擔保人的決議而認定債權人為非善意第三人。〔1〕參見浙江省高級人民法院（2013）浙商提字第3號判決書。

（三）裁判理念分析

法院認識存在差異，但總體上對債權人的要求比較寬松。除非證明債權人惡意串通或有嚴重過失〔2〕在“沈陽水泥機械有限公司案”中，最高院認為，龍城支行在數年時間里多次向張翔鵬實際控制的水泥設計院違規發放貸款，其原負責人李洪泉亦因違法向張翔鵬所在企業發放貸款構成犯罪，被判處有期徒刑5年。龍城支行明知張翔鵬與水泥設計院等存在關聯關系，也清楚張翔鵬以水泥機械公司名義為其關聯企業借新還舊提供擔保實為謀取私利，必然會侵害水泥機械公司的權益，有悖正常的交易常理，但卻未對水泥機械公司是否經法定程序作出了擔保的決議等進行審查，主觀上有明顯過錯。參見最高人民法院（2014）民提字第164號判決書。，法院一般不會僅因未審查相關材料或未注意到材料上的瑕疵，就認定債權人未盡到注意義務。目前司法實踐側重于保護債權人的重要原因可能是基于這種邏輯：商事行為注重外觀主義，保護交易效率，維護外部交易安全，應當區分公司行為內部性和外部性。公司相關決議屬于公司內部治理問題，相關后果應由公司承擔，不應施加于外部善意第三人。

第一，法定代表人越權對外擔保，應主要由公司承擔“用人不察”的不利后果。最高院在“高遠控股有限公司案”中提出：“作為普通的有限責任公司來說，對管理層包括法定代表人在內的選任是基于股東的信任。如果發生了管理層侵害公司利益的情況，股東應當為其任人不當承擔責任。因為維護股東和公司利益的責任不在于相對人，而在于其所選定的管理層本身。”〔3〕參見最高人民法院（2014）民一終字第109號判決書。

第二，股東（尤其是有限責任公司股東）基于自身利益應當積極監督其他股東或管理人員，否則就要承擔不利后果。許多公司的股東不參與公司運營，也不積極行使相關權利，有的甚至默認、縱容管理者的違法行為，輕易否定擔保合同效力恐怕是不合適的。在“溫嶺市佳合公司案”〔4〕參見溫嶺市佳合房地產開發有限公司與陳小平、彭朝陽等民間借貸糾紛再審民事判決書，浙江省高級人民法院民事判決書（2013）浙商提字第3號。中，法院提出：“尤其是在有限公司這種封閉性公司中，由于股東人數少，股東通常兼任公司董事或高管，管理層與股東并未實質性地分離，股東對公司重大事項仍有一定的影響力，該類事項即使未經股東會決議，但通常也不違背股東的意志。故有限公司為其股東或實際控制人提供擔保，即使未通過內部決議程序，其對外的效力也不應予以否定。”

第三，對于一股獨大的公司，即使履行決議程序，小股東也難以阻止公司對外擔保，這是公司治理的固有問題，法院也更愿意基于“實質重于形式”承認擔保合同的效力。在“劉毅案”中，匯源公司未經股東大會決議而為股東龍合初的債務提供擔保。法院認為，匯源公司對擔保關系進行確認，“張源作為法定代表人在協議上簽名，其占股比例達72.45%”，雖未經股東大會決議，擔保合同仍有效。〔1〕參見湖南省高級人民法院（2014）湘高法民一終字第135號判決書。

二、公司法第16條的規范屬性之辯

與司法裁判一致認定公司法第16條屬于管理性強制性規定不同，理論界對該條的規范屬性存在諸多爭議。有的認為屬于任意性規定。有的認為屬于管理性強制性規范，不能僅以違反該規定為由認定擔保合同無效。〔2〕參見梁上上《公司擔保合同的相對人審查義務》，《法學》2013年第3期。有的認為屬于效力性強制性規范，即使將其認定為管理性強制性規定，違之亦應認定為無效。〔3〕參見高圣平《公司擔保相關法律問題研究》，《中國法學》2013年第2期。

我國民法總則第143條第3款規定了“不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗”為民事法律行為有效的前提。另外，關于“強制性規定”的討論，源于合同法第52條的規定：違反法律、行政法規的強制性規定的，合同無效。合同法司法解釋二第14條將此處的“法律、行政法規的強制性規定”解釋為“效力性強制性規定”。《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發［2009］40號）提出：“人民法院應當根據《合同法解釋（二）》第十四條之規定，注意區分效力性強制規定和管理性強制規定。違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。”

在合同法籠統地將合同效力與強制性規定捆綁的背景下，將強制性規定區分為“管理性”和“效力性”，有利于對交易安全和效率的保護，但仍存在兩方面問題：第一，“管理性”和“效力性”區分標準模糊。關于如何判斷強制性規范屬于“管理性”或“效力性”，目前比較通行的說法是，如果法律明確規定違反該強制性規定將導致合同無效的，則該強制性規定為效力性強制性規定；如果法律沒有作此規定，但違反該強制性規定的合同如果繼續有效將損害國家利益、社會公共利益或第三人利益的，該強制性規定也屬于效力性強制性規定。〔1〕參見江必新、何東林等《最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用（公司卷）》，北京：中國法制出版社，2012年，第347頁。事實上，大部分強制性規定本身并不會強調違反本規定的合同無效；且許多強制性規定都不同程度涉及“國家利益、社會公共利益或第三人利益”，違反該規定也自然或多或少會“損害國家利益、社會公共利益或第三人利益”，因此很難據此判斷某強制性規定是屬于“管理性”或“效力性”。第二，民法總則第153條規定，違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。根據《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發［2009］40號）的規定，違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。據此，即使區分了“管理性”或“效力性”，由于“管理性”強制性規定仍可能導致合同無效，區分的效果大打折扣。此外，通過法條的規范性質為“管理性”或“效力性”來論證擔保合同是否有效，很容易陷入循環論證的陷阱中。法條為“效力性”強制規定的原因是其能夠影響合同的效力，而合同被認為無效的原因是其違反了“效力性”強制性規定。〔2〕參見高圣平《公司擔保相關法律問題研究》，《中國法學》2013年第2期。“管理性”和“效力性”強制規定的模糊性導致法律適用的不確定性，妨礙了法官自由裁量權的合理運用，在實踐中容易產生法官濫用權力的法律風險。第三，不能根據相關法律條文使用的語言是“應當”“不得”或者“必須”就推斷出這些條文是強制性規定，例如侵權責任法中的很多條文運用了“應當”，但其并不是民事行為或者合同行為違反的對象。另外，對于是民事法律行為或者合同違反對象的那些法律，即使其使用了“應當”“不得”或者“必須”等詞，也未必就是強制性規定，例如物權法第72條第1款和第192條第1款都使用了“不得”，但其并不是法律和行政法規的強制性規定。涉及公共利益的確認和保障的法條才是“強制性規定”。

德國民法典第134條規定，除基于法律發生其他效果外，違反法律禁止性規定的法律行為無效。判斷一個規定是否屬于“禁止性規定”，一個重要標準是考察法條規范的對象。如果是對交易雙方當事人的禁止性規定，則原則上可認定屬于民法典第134條意義上的“禁止性規定”，法律行為無效。例如法律禁止打黑工，不僅約束勞動者，也約束雇主，就屬于民法典第134條所說的“禁止性規定”。如果條文只是針對一方當事人，則不必然導致法律行為無效的后果，例如銀行法中對銀行作了一些強制性規定，這種規定不針對銀行的客戶，如果銀行違反該規定和客戶訂立了合同，該合同當然不因為銀行法中的規定而無效。但是，即便是只約束一方當事人的規定，如果其目的是保護公共利益或第三人利益，該規定也會被認定為“禁止性規定”，從而導致法律行為。德國法律服務法規定只有經過特定教育并取得相關資質的人和機構才能提供法律服務。該規定明顯是只針對法律服務的提供人，而不針對法律服務的接受者。但通說認為，該規定從根本上是為了保護德國整體法律服務秩序，該秩序屬于公共利益，違反該規定的法律服務合同無效。〔1〕2016年4月，筆者參加了在北京舉行的中德民法研討會，該內容是據德國施密特博士的介紹整理而成。雖然本質上都涉及公共利益，銀行法和法律服務法的規定卻被區別對待，說明“禁止性規定”認定具有一定的主觀性。按照德國適用的“規范對象”標準，公司法第16條明顯是屬于規范公司自身行為的，并不能直接約束第三人，不能將其界定為“效力性強制性規定”。即便將其界定為“管理性強制性規定”，原則上擔保合同是有效的，但如果牽扯到公共利益，那么擔保合同也可能被認定為無效。私法領域應當慎重認定民事法律行為無效，這是應當堅持的一個理念。正因如此，德國法律服務法相關規定被認定為“禁止性規定”屬于個案，且其遵循的邏輯存在爭議。目前我國司法實踐將公司法第16條認定為“管理性強制性規定”，很大程度上體現了在這個問題上的慎重態度。

事實上，由于“管理性強制性規定”和“效力性強制性規定”自身邏輯存在問題，“將公司法第十六條的規定置于效力性規范還是管理性規范的框架下進行討論的解釋路徑，在法律方法上未盡允當，并不足采。”〔2〕周倫軍：《公司擔保的法律解釋論》，載陳潔主編《商法規范的解釋與適用》，北京：社會科學文獻出版社，2013年。無論公司法第16條究竟是屬于“效力性強制規定”抑或是“管理性強制規定”，都不能直接成為判斷公司擔保合同效力的依據。如果僅從公司法第16條本身的性質出發分析合同效力，完全與其立法目的相悖。因此，對公司法第16條規范屬性的爭論，本質在于界定債權人是否有義務審查公司章程和決議等內容，不應當局限于公司法第16條，而應當結合合同法第50條等內容進行討論。

三、債權人審查義務的理論評析

（一）各學說評析

法律保護第三人的前提是該第三人應當是善意的，“善意”本身就意味著其盡到合理的注意義務。合同法第50條規定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。有的情況確定構成債權人“知道或者應當知道其超越權限”，例如：惡意串通（“知道”）、法定代表人早已被撤換且公司已經作了公告（“應當知道”）。但公司法第16條能否用于作為判斷債權人是否善意的標準，存在較大爭議。

有的認為，債權人對公司章程等不負有審查義務，主要有以下理由：一是，章程和董事會的決議均是公司的內部行為，訂立擔保合同是外部行為，應當區分公司內部行為和外部行為的效力，決議旨在形成法人單方的意思，不調整法人與第三人的關系，要調整這種關系，必須以法人名義與第三方訂立合同；二是，我國工商登記制度不完善，公司章程不便于查閱；三是，讓債權人審查對方公司章程，會影響效率和交易安全。〔1〕參見崔建遠、劉玲伶《論公司對外擔保的法律效力》，《西南政法大學學報》2008年第4期。但有的認為，可以通過要求對方主動提供章程解決查閱不便的問題。如果片面追求交易效率，忽視股東、其他債權人等多元法益的保護，難免給人以“一葉障目不見森林”之感。〔2〕參見羅培新《公司擔保法律規則的價值沖突與司法考量》，《中外法學》2012年第6期。

有的認為，應區分一般擔保（為股東、實際控制人、高管等人員提供的擔保）和關聯擔保（為公司股東或者實際控制人提供的擔保）。根據公司法第16條第1款的規定，一般擔保由公司章程規定，公司章程不能對抗債權人；對于關聯擔保事項屬于公司法第16條第2款直接規定的事項，可能對抗第三人。〔1〕參見沈暉《背離公司擔保決議規制的法效果——分析路徑的困境與出路》，《南京大學法律評論》2011年秋季卷，第215頁。第1款的規定屬于管理性規范，第2款規定屬于效力性規范，違反第2款的，公司所提供的擔保應屬無效。〔2〕參見施天濤《公司法論》（第三版），北京：法律出版社，2014年，第152頁。本文認為，該觀點采取雙重標準，對第1款和第2款的效力進行分割。即便是公司章程規定一般擔保的程序，根源仍是公司法確定的規則，公司章程基于公司法授權規定的擔保程序與公司法本身規定的擔保程序在對第三人的效力上應當是相同的。

有的認為，公司法關于擔保的規定對債權人有約束力，債權人應負相應審查義務，理由包括：

第一，債權人有義務知道公司法關于公司擔保的規定。公司章程無權為第三人設定義務，但一旦這種決策程序由公司內部要求提升為公司法上的要求時，其效力范圍就發生了改變，第三人與公司簽訂協議時，應當注意到法律的既有規定。法定決策程序不僅是對公司的限制和要求，同樣也是對第三人的限制和要求。〔3〕參見趙旭東主編《公司法學》（第二版），北京：高等教育出版社，2006年，第201頁；羅培新《公司擔保法律規則的價值沖突與司法考量》，《中外法學》2012年第6期；高圣平《公司擔保相關法律問題研究》，《中國法學》2013年第2期。有的甚至認為，在公司登記機關登記在冊的公司章程具有對抗第三人的效力。倘若某公司章程已經登記在冊，但第三人并未前往公司登記機關查詢，也未要求該公司出具公司章程，公司章程登記記載的事項仍可對抗第三人。參見劉俊海《現代公司法》（上冊）（第三版），北京：法律出版社，2015年，第139頁。本文認為，該理由并不充分。與第16條第1款相似，公司法第12條規定公司的經營范圍由公司章程規定，并依法登記。如果按照上述理由的邏輯，第三人有義務知道公司法第12條的規定，在和公司進行交易時應當審查公司章程關于經營范圍的規定，如果不審查就構成合同法第50條中的“知道或者應當知道”超越權限，這顯然不符合關于公司超范圍經營的理論和實踐。〔4〕參見趙旭東主編《公司法學》（第二版），北京：高等教育出版社，2006年，第197—198頁。最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第十條規定：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。”有的提出，公司對外擔保不同于常規經營活動，是對公司有重大影響的特殊經營活動，公司法對該行為作了特殊規定，債權人也應根據公司法的規定承擔更高的注意義務。〔5〕參見梁上上《公司擔保合同的相對人審查義務》，《法學》2013年第3期；高圣平《公司擔保相關法律問題研究》，《中國法學》2013年第2期。本文認為，該理由通過強調公司對外擔保的特殊性以彌補上述理由的不足，人為將擔保與其他經營行為區分開：第三人無須審查章程等確定公司普通經營行為是否越權，但對于公司擔保行為則需要審查章程等資料，有些牽強。

第二，從公司代表權角度分析，法定代表人或授權代表人雖然享有普遍的代表權，但公司法第16條的規定已經限制了他們就擔保事項的代表權。法定限制推定相對人知曉，相對人未審查決議推定其知曉代表權瑕疵。〔1〕參見趙旭東主編《公司法學》（第二版），北京：高等教育出版社，2006年，第201頁；羅培新《公司擔保法律規則的價值沖突與司法考量》，《中外法學》2012年第6期；高圣平《公司擔保相關法律問題研究》，《中國法學》2013年第2期。本文認為，“公司法第16條的規定限制了法定代表人就擔保事項的代表權”的說法本身沒錯，但認為這種限制可以“推定相對人知曉”則有些牽強。如果這種限制屬于公司內部治理規則，并不能當然擴大適用于外部行為。

第三，擔保屬單務行為，法律賦予無須支付對價的接受方更高注意義務是符合一般法律原理的。〔2〕參見趙旭東主編《公司法學》（第二版），北京：高等教育出版社，2006年，第201頁；梁上上《公司擔保合同的相對人審查義務》，《法學》2013年第3期。本文認為，不排除公司免費為他人提供擔保，但也不排除收取費用，即便未直接收取費用，也可能以從債權或債務人處獲得商業機會作為補償，因此不宜簡單將公司為他人提供擔保定性為單務行為并以此為由要求債權人負更高的注意義務。

基于維護交易安全和效率的考慮，越權行為不影響合同效力、公司章程不具有對世效力已基本成為公司法理論和制度的共識。公司越權對外擔保，本質上也屬于越權經營行為，承認債權人對章程和決議的審查義務，很大程度上就相當于承認上述兩項原則不適用于公司對外擔保領域，單純從邏輯上難以找到有說服力的理由。主張第三人不負審查義務者堅守上述兩項原則，雖然在理論上有先天優勢，但在一定程度上忽視了中國公司治理和對外擔保的種種亂象。法律是平衡的藝術。債權人注意義務過低，雖然有利于維護擔保合同的效力和履行秩序，但會導致公司內部“代理問題”更加嚴重，引發擔保合同設立秩序的混亂。債權人注意義務過高，公司可以動輒以內部決議的瑕疵對抗擔保權人，會誘發道德風險，不利于維護交易秩序。公司能否對外擔保并非單純邏輯問題，而是“涉及個人的價值判斷及法律政策的取舍問題”〔3〕施天濤：《公司法論》（第三版），北京：法律出版社，2014年，第151頁。。法國商事公司法第106條規定：“除公司經營金融事業外，禁止公司為董事、總經理、法人董事的常任代理人及他們的親屬向第三人承擔的義務提供物的擔保和保證。”而美國《標準公司法》及各州公司法賦予公司擔保的權利。在上文提到的德國銀行法的案例中，德國專家也提出，將銀行法的規定認定為非禁止性規定的案例是在全球金融危機之前作出的，如果是在金融危機之后進行判決，可能結果會截然相反。我國公司法對公司擔保的態度在不同時期也有相應的調整。〔1〕參見趙旭東主編：《公司法學》（第二版），北京：高等教育出版社，2006年，第195—196頁。同樣，“公司法第16條是歷史的產物，當然也不可避免地帶有源于其時代脈絡的法律問題。”〔2〕錢玉林：《公司法第16條的規范意義》，《法學研究》2011年第6期。債權人審查義務的界限也應當結合我國的現實情況決定。

（二）債權人適度審查義務：利益平衡的要求

代理問題是公司法律制度面臨的主要難題。該問題具體包括三個方面：第一，公司所有權與控制權分離，經理人與股東利益存在沖突。管理他人的錢財的人，不能指望其向管理自有資金一樣小心和謹慎。〔3〕參見［英］亞當·斯密《國富論——國家財富的性質和起因的研究》（第二版），謝祖鈞等譯，長沙：中南大學出版社，2008年，第66頁。董事、高級管理人員甚至通過損害股東利益來追求自己利益的最大化。第二，大股東與小股東利益沖突。根據資本多數決原則，小股東不得不服從控股股東的意見，這為控股股東濫用資本多數決提供了合法依據，造成了實質的不平等。控股股東很可能為了謀求自己的私人利益而剝奪小股東的利益，其主要通過合法形式為掏空行為〔4〕Djankov S.，LaPorta R.，Loper-de-Silanes F.，and Shleifer A.The Law and Economics of Self-Dealing［J］.Journal of Financial Economics，2008，Vol.88，No.3，pp.430-465.：例如通過自我交易的形式從公司中轉移資源，委派自己的代表擔任高級管理者并給付其過高的報酬、關聯交易、股權稀釋以及竊取公司的投資機會、提供貸款擔保合同和資產銷售等。〔5〕參見余明桂、夏新平、吳少凡《公司治理研究新趨勢——控股股東與小股東之間的代理問題》，《外國經濟與管理》2004年第2期。這種行為在各個國家都是非常普遍的。〔6〕Atanasov V.，Black B.，and Ciccotello C.Unbundling and Measuring Tunneling［D］.Working Paper，2008.第三，股東與非股東利益相關者之間的沖突。例如，股東利用公司獨立人格、有限責任等制度損害債權人利益，實踐中存在著大量的“空殼公司”“無賴公司”“無賴股東”等，都是公司與債權人利益存在沖突的集中表現。〔1〕參見張素華、李雅男《論認繳資本制下債權人利益的保護》，《江漢論壇》2017年第3期。公司法的許多重要制度都是圍繞代理問題進行設計并不斷發展，例如規定董事的注意義務、大股東對小股東的忠實義務、揭開公司面紗等。

公司對外擔保帶來的負面效應本質上是各種代理問題的集中反映。公司擔保領域的案件中，有的是大股東欺騙小股東〔2〕參見惠州市榮高實業有限公司民間借貸糾紛上訴案，廣東省惠州市中級人民法院，（2016）粵13民終3756號。，有的是經理人欺騙股東〔3〕參見西峽縣源鑫中小企業信用擔保有限公司與河南鵬鈺集團有限公司等追償權糾紛上訴案，河南省南陽市中級人民法院民事判決書（2017）豫13民終701號。，有的是股東欺騙公司〔4〕參見安遠縣騰益服裝有限公司與鐘恢炎、唐金旺、贛州國旺泰礦業集團股份有限公司民間借貸糾紛二審民事判決書，江西省高級人民法院民事判決書（2015）贛民一終字第257號。，有的是債權人和公司內部人欺騙公司〔5〕參見浙江中特塑業科技有限公司等訴盧偉林民間借貸糾紛案，浙江省臺州市中級人民法院民事裁定書（2016）浙10民申134號。，等等，經濟生活的每一方參與者都為整體社會信用危機扮演了“助攻”的角色，每一方都是始作俑者，但也都可能成為受害者，因為股東在其他法律關系中也可能是債權人，債權人也可能是其他公司的股東。風險社會要求個體在享受權利承擔義務的同時，應將責任理念貫穿于民事活動與公共生活中〔6〕參見楊春福《風險社會的法理解讀》，《法制與社會發展》2011年第6期。，“社會就是個人與個人、個人與群體、群體與群體之間的相互滲透、相互依存的狀態，沒有連帶，人類生活的共同體就無法形成和維持。”〔7〕陽雪雅：《連帶責任研究》，北京：人民出版社，2011年，第86頁。

單純從理想化的公司內部外部行為理論來看，債權人似乎不應當承擔任何審查義務。但應當看到，單純的董事注意義務、大股東忠實義務等已經難以有效解決我國公司擔保亂象，這就要求在制度設計上對相關方的權利義務進行適當調整，達到新的平衡。“在規范意義上，公司法作為一個法律部門，其總體目標應當是為全體社會利益服務。具體來說，公司法的恰當目標應當是促進受到公司活動影響的人們的整體福利，包括公司股東、雇員、供應商和客戶，以及當地社區居民和自然環境的受益人等第三方。這就是經濟學家所稱的追求社會的整體效率。”〔8〕［美］萊納·克拉克曼、［美］亨利·漢斯曼等：《公司法剖析：比較與功能的視角》（第2版），羅培新譯，北京：法律出版社，2012年，第29頁。這也是經濟學上的均衡理論的要求，均衡理論是指利益主體的每一方的目標都達到最大化并因此而持久存在的相互作用形式，或者說社會整體效率的最大化，這實際上為涉及公司多元利益主體的利益平衡提供了理論支持。〔1〕參見盧代富《企業社會責任的經濟學與法學分析》，北京：法律出版社，2002年，第266頁。“我國公司企業在過往的活動中極度忽視股東利益，任由法定代表人或者控股股東通過擔保謀求一己私利而損害公司利益的行為泛濫，使得公司治理結構喪失制衡功能，特別是上市公司問題更加嚴重”〔2〕甘培忠：《公司法第十六條的法義情景解析》，載《法制日報》2008年2月17日，第6版。。越權對外擔保雖然應主要通過完善公司內部治理解決，但如果債權人注意義務過低，實際對公司法關于公司對外擔保的規定釜底抽薪，難以遏制越權擔保、虛假擔保等情況，有必要要求債權人負適度的形式審查義務，保護債權人交易安全的同時兼顧公司治理安全。

四、債權人審查義務的內容和程度

公司法乃至所有法律制度都需要考慮利益平衡問題。以董事注意義務為例，為了解決代理問題，需要強調董事的注意義務，但如果董事的注意義務過于嚴格，就會導致其職業風險過大，其履行職責時畏手畏腳，難以充分發揮職業經理人的作用以有效應對瞬息萬變的市場形勢，最終損害的仍然是公司長遠利益，所以必須有相應的“商業判斷規則”與董事注意義務制衡。債權人要承擔審查義務，但是這種義務也不能過度，否則會導致新的不平衡。在公司擔保框架下，如果要求債權人承擔的審查義務過重，看似保護了公司、股東的利益，但會導致債權人因為承擔風險過高、交易成本過大而選擇“用腳投票”，不愿意接受公司擔保，導致公司難以解決“融資難”問題，從長遠看對我國完善融資制度形成障礙。

（一）關于形式審查的內容

有的認為應當審查公司代表人的身份、公司章程和內部決議〔3〕參見胡田野《公司法律裁判》，北京：法律出版社，2012年，第677頁。，有的認為應當審查公司章程、內部決議、擔保的對象（是否為公司的股東或實際控制人）、擔保人的性質（若是上市公司，則應該審查擔保金額與公司總資產的關系）。〔1〕參見華德波《論〈公司法〉第16條的理解與適用——以公司擔保債權人的審查義務為中心》，《法律適用》2011年第3期。“交易迅捷與交易安全這兩種價值應當在商法中和諧共存，并以此謀求商事主體正當利益的實現及社會經濟秩序的穩定。”〔2〕范健、王建文：《商法的價值、源流及本體》（第二版），北京：中國人民大學出版社，2007年，第59頁。本文認為，如果債權人需要審查的資料過多且不易獲得，容易造成審查負擔過重、債權人需要承擔的風險過大，對債權人不公平，也會造成債權人不愿向外貸款，加劇融資難、融資貴問題。因此，要根據債權人審查難度確定債權人審查范圍和程度。

1.公司章程、董事會決議或股東（大）會決議

公司法第16條第1款規定，公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議。本文認為，公司章程、董事會決議或股東（大）會決議是證明擔保行為合法的基礎材料，債權人應當對此負審查義務。公司章程屬于登記事項，債權人可到公司登記機關查閱，也可要求公司提供。董事會決議或股東（大）會決議可由公司提供。

2.擔保總額

公司法第16條第1款規定，公司章程對擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司法第121條規定，上市公司在一年內擔保金額超過公司資產總額百分之三十的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。

如果章程對單筆擔保數額有限制，債權人通過審查章程即可確定擔保合同是否超出額度限制。如果章程對公司全部債權人的擔保總額作了限制，需要公司提交與他人的所有擔保合同來證明本次擔保不違反章程的總額限制，實踐中不具有操作性，不宜納入債權人審查范圍。

3.被擔保人資格

公司法第16條第2款規定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。本文認為，有限責任公司股東姓名或名稱屬于法定登記事項，債權人比較容易核查。對于非上市股份有限公司，發起人以外的股東姓名或名稱不屬于法定登記事項，股份有限公司又沒有設置股東名冊的法定義務，現實中各公司對股東身份的管理比較混亂，不宜要求債權人在公司章程以外主動核實被擔保人是否屬于擔保人的股東。由于實際控制人更為隱蔽，債權人核實的難度太大，不宜對債權人施加該義務。

2008年《北京市高級人民法院關于審理公司糾紛案件若干問題的指導意見》規定：“公司提供擔保未履行《公司法》第16條規定的公司內部決議程序，或者違反公司章程的，應認定擔保合同未生效，由公司承擔締約過失責任。擔保權人不能證明其盡到充分注意義務的，應承擔相應的締約過錯責任。”該規定將債權人審查的范圍限于公司章程和內部決議，體現了適度審查的精神。

（二）關于形式審查的程度

有的認為，形式審查是指第三人僅審查材料是否齊全和是否符合法定形式，對于材料的真實性、有效性不作審查。例如，對于股東（大）會決議文件的股東簽字，形式審查只是要求簽有該股東名字即可，至于是否真正由某一股東簽字并不過問。〔1〕參見梁上上《公司擔保合同的相對人審查義務》，《法學》2013年第3期。本文認為，形式審查和實質審查的程度并非涇渭分明，為發揮形式審查的效用，避免形式審查“流于形式”，一般情況下形式審查限于審查相關材料是否符合形式要求，但不宜絕對化。以簽名為例，形式審查不要求對簽名作筆跡鑒定等，但如果稍加注意就能發現兩份文件上同一個人名字的筆跡明顯不同，要求債權人對此承擔審查義務并不為過。

公司法第22條規定，公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效。股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。本文認為，債權人對董事會、股東（大）會的召集程序、表決方式等原則上不負審查義務，相關決議被撤銷或宣告無效的，不影響擔保合同的效力。但對于形式上明顯的瑕疵，有能力審查但沒有審查的，則要承擔不利后果。例如，公司法第16條第3款規定，被擔保的股東不得參加擔保事項的表決，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。如果債權人明知被擔保人是公司股東且參加了表決，如果決議被撤銷，可能導致擔保合同無效。以決議無效或可撤銷主張擔保合同無效的，應當取得決議被宣告無效或被撤銷的生效裁判文書，不能僅僅因為債權人未審核出相關事由就主張擔保合同無效。

（三）可以根據債權人資格確定不同的注意義務

2005年《證監會、銀監會關于規范上市公司對外擔保行為的通知》（證監發（2005）120號）規定各銀行業金融機構必須依據上市公司的章程及其他有關規定，認真審核上市公司提供擔保的貸款申請的材料齊備性及合法合規性，上市公司對外擔保履行董事會或股東大會審批程序的情況等。上市公司為他人債務向銀行金融機構提供擔保，銀行金融機構未按照“證監發（2005）120號”進行審查，是否影響擔保合同的效力？有的認為，該通知為銀行金融機構設定了審查義務，銀行未履行審查義務的，擔保合同無效。有的認為，該通知不能作為在司法實踐中考量合同效力的審查內容，理由包括：其一，合同法司法解釋規定，人民法院確認合同無效，不得以地方性法規、行政規章為依據。“證監發（2005）120號”效力等級較低，法院不能依此判定擔保合同無效。其二，從其性質和設立目的來看，通知的規定屬于管理性強制性規定，而非效力性強制性規定。〔1〕參見華德波：《論〈公司法〉第16條的理解與適用——以公司擔保債權人的審查義務為中心》，《法律適用》2011年第3期。

本文認為，公司法第16條并沒有明確要求債權人對章程等內容進行審查，與此不同，“證監發（2005）120號”明確規定了銀行的審核義務，銀行明知該規定卻不遵守，應當被認定為非善意第三人，法院可以根據合同法第52條的規定認定合同無效，并非是直接根據“證監發（2005）120號”的規定認定合同無效，并不違反合同法司法解釋，也與“證監發（2005）120號”是否為管理性規定不沖突。“證監發（2005）120號”主要是從防范金融市場風險角度強調銀行對上市公司的審核義務，并非對公司對外擔保問題的總體規定，也不宜簡單擴張理解為公司形式不同，債權人審查義務也不同。

有的認為，債權人應當盡到“具有普通倫理觀念和通常智商的理性銀行從業人員或近似情況下應有的謹慎、注意、經驗和技能”〔2〕劉俊海：《現代公司法》（第三版）（上冊），北京：法律出版社，2015年，第686頁。。本文認為，用銀行從業人員的較高標準要求普通債權人，過于嚴苛。可以對債權人作適當區分，讓專業金融機構和普通債權人承擔不同的審查義務。〔1〕專業金融機構負較高的審查義務，是可行的。一是有專業人員；二是金融機構出于防范風險的考慮，實踐中已經主動審查相關資料；三是監管部門已經針對部分問題作出規定，如“證監發（2005）120號”。

五、結語

越權行為不影響合同效力、公司章程不具有對世效力仍應是商事制度的基石。公司對外擔保的債權人對公司章程和決議承擔適度的審查義務，是針對中國公司治理亂象和擔保領域的現實問題對上述兩項制度的審慎修正，這種修正的本質是通過對債權人施加注意義務解決公司治理中的“代理問題”。這種修正不能“矯枉過正”，對債權人施加注意義務應當適可而止。另外，是否審查章程、決議等相關材料，是判斷善意惡意的重要依據，但不能作為唯一依據，還要依賴對相關證據材料的綜合把握。審查了章程、決議等材料的債權人，不一定是善意債權人；未審查章程、決議等材料，也未必就是非善意債權人或者必須因此認定合同無效。例如，對外提供擔保的公司是股東和管理者完全重合的一人公司，或者債權人在特殊情況下有合理理由相信股東（大）會或董事會同意公司對外擔保。另外，公司越權對外擔保，大多數情況下根源在于自身內部治理機制問題，應承擔主要不利后果，因此，即使認定合同無效，也應當合理分配責任，避免讓債權人承擔過多的不利后果。擔保法司法解釋第7條規定，主合同有效而擔保合同無效，債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。該規定應當作相應修改，使責任分擔更公平。