對我國立法上反致制度立場的思考

周偉豪

【摘要】反致是國際私法在長期實踐中形成的一項制度，其產生原因是法院將本國沖突規范所指定的外國法視為包括沖突規范在內的全部法律。關于反致制度的取舍，歷來爭議不斷，主要集中在關于法律不可分割性與尊重各國主權、關于法院判決結果的一致性、關于擴大本國法適用范圍等問題上。我國在《涉外民事關系法律適用法》中明確排斥了反致制度，這一立法立場有待商榷。

【關鍵詞】國際私法 反致 重構

一、反致的概念及產生原因

國際私法上的反致是在適用沖突規范選擇準據法的過程中產生的。在沖突規范指引適用外國法時，如何理解“外國法”的含義：是僅僅指該國實體法還是包括其沖突法在內的全部法律？對于反致的一般概念，可以這樣描述：“對于某種涉外民事法律關系，依本國沖突規范應適用某外國法，但該外國沖突規范卻指引本國法或第三國法，最后即以本國或第三國實體法代替某外國實體法的適用；或第三國沖突規范又指向他國法或本國法，最后即適用他國法或本國實體法。”

一般認為，反致產生的原因有如下：主觀原因：審理案件的法院將本國沖突規范所指定的外國法視為包括沖突規范在內的全部法律。倘若法院地國把沖突規范指向的外國法理解為該外國的實體法，就不會發生接受反致現象的問題。法律原因：相關國家的沖突規范對統一民商事法律關系或法律問題的沖突規范做出了不同的規定或解釋。承認反致制度。即國家通過立法允許法官在某些領域接受反致現象。

二、反致制度的理論爭議

反致制度從正式進入國際私法視野發展至今，一直是國際私法學界最受爭議的問題之一。許多國際私法學者都曾從不同角度對反致制度進行過探討，對這一制度的實效和弊端各持己見。學者們關于這一制度的爭論主要是圍繞以下幾點展開的：

第一，關于法律不可分割性與尊重各國主權的問題。贊成派認為，法院地國根據本國沖突規范的指引去適用外國法，應該把該外國的實體法和沖突法看作是統一的不可分割的整體，如果只考慮適用該外國的實體法而不考慮適用其沖突法，是對該外國法律完整性的破壞，是不尊重外國立法主權的體現。但反對派認為，如果接受反致，放棄依本國沖突規范指定的該外國實體法的適用，顯然就違背了法院地國沖突規范的本意，有損于法院地國的立法主權，實際上放棄了本國處理涉外民事法律關系的主動性。

第二，關于法院判決結果的一致性問題。贊成派認為，采用反致可使不同國家的法院在處理同一涉外民事案件時，因適用相同的法律作準據法從而獲得相同的判決，符合國際私法長期以來一直追求的目標。而反對派認為，在有關各國都接受反致的前提下，不一定能實現判決結果的一致性目的，反而會出現各方沖突法相互指定，導致無休止的惡性循環。

第三，關于擴大本國法適用范圍問題。贊成派認為，由于法院地國的沖突規范在指定適用外國法時一般都未明確指出就是適用該外國的實體法，因而當然可以適用包括其沖突法在內的該外國的一切法律。這樣做既不違背本國沖突規范的規定，又無破壞外國法律完整性的嫌疑，還有利于實現本國實體法所體現的政策，方便本國法院適用法律。所以采用反致既無損于本國主權，又可擴大本國實體法的適用范圍。而反對派認為，采用反致雖然可以擴大本國法的適用范圍，如果以此為由無限制地擴大本國法的適用范圍，會造成法律上的專橫。

第四，關于可否增加法律選擇的靈活性問題。贊成派認為，若接受反致，考慮適用該外國的沖突法，就至少有三種選擇的可能，即依該外國的沖突規范適用其本國的實體法或法院地的實體法或另一第三國的實體法，這樣就可以擴大法律選擇的范圍，增加法律選擇的靈活性，有利于法院選擇合適的實體法公正合理地處理民事案件。而反對派認為，采用反致于實際不便，會增加法院的工作負擔，降低司法效率，法官在查明外國實體法的同時還須查明該外國的沖突法，這無疑會給法官增加麻煩，不利于案件的及時處理。

三、關于我國在反致制度上的立場的評價

我國一直以來存在的關于反致這一制定法上的立法缺漏問題，直到2010年通過的《涉外民事關系法律適用法》才得以解決。據《涉外民事關系法律適用法》第9條規定：涉外民事關系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。本條表明，我國排斥反致制度，對于這一立法立場有待商榷。

第一，反致的采用實際上校正了我們國家的國際私法之理論和實踐上的陳舊法理觀念，即追求判決的確定性、一致性和可預見性。反致還兼顧了追求判決的具體正義性和維護內國人和適當地維護外國人的利益。因為反致增加法律選擇的多樣性，所以設立反致制度更符合法學理論的新變化。

第二，本國法往往偏好于保護本國人利益和內國的國家利益，在法律上，為內國人從事涉外民事活動提供了好的制度保障，設置反致有利于中國的經濟建設。

第三，國際私法的趨同化和統一化還是道路漫長的事情，在民事身份領域統一更難。有許多國家采用了反致制度，如果我國不采用反致，則勢必導致內國人的利益受到采用反致國的侵犯之可能。

第四，中國還存在一個區際私法沖突的問題。隨著香港、澳門的回歸，臺灣的未來統一，中國將出現“一國兩制四法域”的舉世沒有的現象。現在的問題是：香港、澳門和臺灣都不同程度上有反致的法律規定，我國如不采用反致，將不僅在具體案件中無法達到判決的一致，且由于適用內地法機會的減少，對本國人利益特別是大陸居民的利益保護不利。

四、反致制度在我國的重構設想

我國有關反致條款可以作下面的規定：

本法所稱對外國法的指引，除非另有規定，可以理解為對該國實體規范和沖突規范的指引；根據第（1）款理解，如果外國沖突規范指引至我國法律，則可以適用我國實體法；根據第（1）款理解，如果外國沖突規范指引至第三國法律或發生更多級指定，對該轉致可以予以尊重。若在指引過程中某外國法未指引其他國家法律，或其首次被別國法律反致，則可以適用該國實體法。上述理解及作法應當考慮案件性質、判決一致性、當事人的正當期望、相關法律的政策目的以及適用外國法律的實際可行性等。