論原因自由行為的主觀罪過

【摘要】：原因自由行為懲罰的的是行為人有意識地使自己陷入責任能力障礙狀態下的危害行為，它所要解決的主要是行為人在主觀方面陷入無責能力狀態下，同時過失則是原因自由行為的常見罪過形式，不過在原因自由行為中，過失則不能夠只認定行為人對于危害行為的疏忽和大意。本文的見解希望能夠為原因自由行為疏通道路，提供思路。

【關鍵詞】：原因自由；責任能力；罪過；故意；過失

一、原因自由行為的概念

我國刑法第十八條第一款規定：“精神病人在不能辨認或者控制自己行為的時候造成危害后果，經法定程序鑒定正確的，不負刑事責任”。責任主義原則是近代刑法的基本原則，即行為人在實施犯罪行為的時候必須是具有責任能力的，否則不能進行處罰。

（一）原因自由的定義

陳興良教授將原因上自由行為定義為有刑事責任的行為人由于自己故意或過失的行為，導致自己陷入無責任能力的狀態，并在此狀態下實施了符合犯罪構成要件的行為[1]。趙秉志則認為：“所謂原因自由行為，也稱原因方面自由的行為，是指行為人因故意或者過失而使自己陷入無責任能力或者限制責任能力狀態，然后在此無責任能力或者限制責任能力狀態下實施了符合犯罪構成的行為”[2]。

（二）原因自由的可罰矛盾

如果在結果行為中實施了原因行為時設定的犯罪，證明行為人并不是處于心神喪失而缺乏自由意識的狀態。但是在現在，刑法理論上肯定其可罰性的主張成為通說。按照刑法主觀主義理論，刑法的評價對象，著重于行為人的人格、性格、動機等反社會的性格；如果行為人已經實施作為反社會性征表的行為，就應科處刑罰。原因自由行為的困境在于各國的判例和理論都認為對于無責任能力人不能進行處罰，原因在于行為人缺乏有責性。而原因自由行為人恰恰是在無責任能力狀態之下實施了危害法益的行為，并且發生了危害后果。但是現在各國的判例和理論基本上又認為原因自由行為是可罰的。

二、原因自由行為對責任原則的修正

（一）責任原則的三大修正說

這種對責任主義的修正學說首先最具有代表性且流行的是間接正犯類似說以及對于間接正犯類似說的補充。“應將原因行為認定為原因自由行為中的實行行為，并可以將其作為與間接正犯相類似的理解，原因自由行為類似于將自己的身體當做工具實施犯罪的間接正犯，對其實行行為的著手，需要能夠看出是實現犯罪的現實危險性”[3]。

不同于間接正犯說，西原春夫博士認為應該重新理解責任原則。其實責任原則所要求的同時存在并不是實行行為與責任能力的同時存在，而是責任能力與行為的同時存在。這個和責任能力同時存在的行為是作為刑法評價對象的行為。在陳興良教授來看，干脆將責任主義原則作為例外來處理原因自由行為[4]。

（二）主觀可罰的依據

筆者需要著重要說明的是既然原因自由行為有著這么廣泛的社會基礎，那么在處罰的時候，如何認定主觀罪過呢？是故意？過失？另外是否包括不作為？（作為當然包含其中）。犯罪包括故意犯罪和過失犯罪，“在抽象的意志上，行為人不僅有故意，還有過失，不可能將其中一種排除”。

劉志遠和喻海松認為考察原因行為的罪過，只需要考慮行為人在原因行為階段的主觀罪過，考慮行為人在完全責任能力時對自陷行為和結果行為的主觀罪過，他們認為結果處于無責任能力狀態，主觀罪過只需考慮原因行為階段，“原因行為屬于行為的描述范圍（具備意思支配可能性和外部態度），結果行為則不屬于，人的行為受到因果法則支配，但對因果法則的支配有選擇的余地，并有選擇的能力，行為不同于自然現象、反射運動，區別就在于它是意思支配可能的態度，處于無責任能力狀，況的結果行為中，行為人缺乏能力，行為是自然流露，只是原因行為的一種必然后續行為，無異于自然現象”[5]。

三、原因自由行為的主觀罪過

（一）主觀故意

只需原因行為中的主觀罪過而不論及結果行為皆為已足嗎？在日本的刑法理論界，有一種雙重故意說：“在原因行為中主觀上存在故意，那么既然根據原因行為當時意思決定作出，在結果行為中也具有故意，也叫做故意的連續性，分別考慮在有責任能力狀態下的犯罪意思和陷入無責任能力下的犯行的意思”[6]。筆者認為，只要原因自由行為是的故意實現于結果行為即可，無須要求存在“雙重故意”。故意之所以無法進入原因自由行為主觀罪過方面，在以上學者看來，其實還是因為違背責任能力的要求，在完全責任能力下的人的行為，只要是實行了侵害法益的行為，主觀上希望或者放縱危害結果發生，就有被處罰的刑法“資格”。

間接正犯只包括行為人主觀故意，并不包括過失。但是過失作為一種犯罪的常態，毫無疑問，是應該包括在原因自由行為中的。

（二）主觀過失

日本學者大塚仁認為在故意的作為犯，存有問題，但是并不是否定了故意犯的存在情形，我國的學者劉志遠和喻海松將過失犯具體分為以下類型：一、行為人過失使自己陷入無責任能力狀態，并在原因行為階段對結果行為存有故意。二、行為人故意使自己陷入無責任能力狀態，并在原因行為階段對結果行為存有過失。三、行為人過失使自己陷入無責任能力狀態，并在原因行為階段對結果行為存有過失。在過失類型中，疏忽大意的過失和過于自信的過失都是可能的罪過形式。在第一和第二種情況中，過失的形式是疏忽大意的過失還是過于自信的過失，取決于其中過失的類型。但在第三種情況中，只有行為人對原因行為和結果行為都存有過于自信的過失時，整體行為才是過于自信的過失；其他組合情況下，行為人都欠缺對結果的認識，因此都屬于疏忽大意的過失。

（三）故意、過失的限定

我國臺灣學者張洪增認為，原因之自由行為不僅存在于故意或過失中，亦存在于故意或過失之不作為中[7]。日本刑法學家西園春夫詳細敘述了不作為的本質，“實行行為是構成要件的核心，它必須具備構成要件所描述的各構成要件要素，每個實行行為必須包括法益侵害的危險或者是現實危險性，當構成要件的形式以禁令為內容時，實行行為的是指基本上是不作為，但是不作為也可以侵入禁令之中，這時，實行行為的本質就是不作為，當構成要件的形式以命令為內容時，實行行為的實質僅限于不作為”[8]。我們以西園博士的觀點來看，不作為可以侵入禁令之中，那么在原因自由行為中，不作為是否侵入了禁令？我國學者何慶仁提出對于不作為問題，例如鐵路值班人員飲酒陷入酩酊狀態，沒有按時拉下欄桿的一案中，沒有必要再原因自由行為中進行分析，更應屬于不作為得范疇，完全無須牽強附會，可以在現有刑法中找到處罰的依據，不作為犯是應該排除于原因自由行為的[9]。

注釋：

[1]陳興良、曲新久著：《案例刑法教程》（上卷），中國政法大學出版社1994年版，第174頁

[2]趙秉志：《論原因自由行為中實行行為的著手》，《法學雜志》2008年第5期

[3][日]大塚仁著：《日本刑法總論》，馮軍譯，中國人民大學出版社，2002年版，第554—555頁

[4]陳興良著：《本體刑法學》，商務印書館，2001年版，第331頁

[5]劉志遠、喻海松：《原因自由行為之罪過形式分析》，《檢查實踐》2005年第2期

[6][日]大塚仁著：《日本刑法總論》，馮軍譯，中國人民大學出版社，2002年版，第554—555頁

[7]馮軍：《論‘原因中自由的行為’》，載許玉秀主編：《刑事法之基礎與界限——— 洪福增先生紀念專輯》，學林文化有限公司2003年版

[8]何慶仁：《原因自由行為的困境和詮釋》，《刑法論叢》2008年第2期

[9]何慶仁：《原因自由行為的困境和詮釋》，《刑法論叢》2008年第2期

作者簡介：鹿昌亞，煙臺大學研究生。