淺談刑法“兜底條款”的適用與“搶帽子交易”的定性

【摘要】：刑法中“兜底條款”是立法者為了保護(hù)法益，在犯罪構(gòu)成要件規(guī)定后進(jìn)行的概括性規(guī)定，該條款的存在具有合理性，但在司法實(shí)踐中，受到諸多因素的影響，“兜底條款”適用遭遇諸多困境，完善司法解釋非常必要。隨著證券市場(chǎng)發(fā)展，證券交易活動(dòng)日益活躍，“搶帽子”等證券違法行為屢禁不止，但現(xiàn)行法律中并未對(duì)此類交易定性，增加了司法實(shí)務(wù)難度。文章從“兜底條款”、“搶帽子交易”內(nèi)涵出發(fā)，分別對(duì)前者的適用與后者的定性進(jìn)行了分析和研究。

【關(guān)鍵詞】：兜底條款；搶帽子交易；適用；定性

前言：

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，市場(chǎng)交易中出現(xiàn)很多問題，現(xiàn)行法律制度中沒有對(duì)其進(jìn)行明確規(guī)定，存在明顯的滯后性。其中“兜底條款”適用沒有給予明確的規(guī)定，在很大程度上抑制了制度規(guī)范作用的發(fā)揮。另外，“搶帽子交易”的存在，擾亂了和諧的證券市場(chǎng)，因此進(jìn)一步明確“兜底條款”適用與“搶帽子交易”定性具有現(xiàn)實(shí)意義。

1、刑法“兜底條款”概述

刑法中的兜底條款，是指立法者在犯罪構(gòu)成要件列舉規(guī)定后，進(jìn)行的概括性規(guī)定，從根本上來看，是一種與列舉式相對(duì)的立法模式，具有較為突出的抽象性和概括性，能夠確保刑法適應(yīng)性，在刑法中應(yīng)用較為廣泛。法學(xué)界對(duì)兜底條款分類不同，有的學(xué)者認(rèn)為兜底條款應(yīng)細(xì)化為罪名、行為方式及方法三種；有的學(xué)者認(rèn)為兜底條款既不涉及罪名，且不包括情節(jié)列舉規(guī)定。就立法原意角度來看，兜底條款既不涉及過量入罪，且能夠避免同等嚴(yán)重的危害行為出罪[1]。因此，在現(xiàn)實(shí)生活中，凡是涉罪與非罪判斷，且符合條款規(guī)定的規(guī)定都要納入到概括性規(guī)定當(dāng)中。

2、“搶帽子”概念

“搶帽子”并非嚴(yán)格意義上的法律用語，是根據(jù)證券市場(chǎng)特定的違法行為的稱呼。以往，證券期貨交易主要是以交易員在交易池內(nèi)喊價(jià)進(jìn)行交易，致使一些短線炒作的人不停地喊價(jià)，與手搶帽子情形相似，故將日內(nèi)短線交易稱為“搶帽子”。而現(xiàn)如今，“搶帽子”是指證券公司、咨詢機(jī)構(gòu)等先行持有、買入某些證券，再發(fā)布報(bào)告以引起股價(jià)波動(dòng)，擾亂市場(chǎng)，蒙蔽股民視聽，并在高價(jià)時(shí)賣出證券，從中獲取經(jīng)濟(jì)收益的行為。

3、刑法“兜底條款”的適用

刑法不僅是行為規(guī)范、也是裁判規(guī)范，能夠?yàn)閲裉峁┬袆?dòng)指引，且能夠?yàn)樗痉ㄕ咛峁┒ㄗ锪啃虡?biāo)準(zhǔn)。基于自身特殊性，如果在適用中稍有不慎，會(huì)直接危害到國民合法利益，因此對(duì)該條款的適用務(wù)必要謹(jǐn)慎、控制在合理范圍內(nèi)。具體來說，應(yīng)從以下幾個(gè)方面入手：

3.1遵守同類解釋規(guī)則

由于兜底條款在列舉后，會(huì)使用“其他”、“等”詞匯進(jìn)行概括，用語過于模糊，缺乏針對(duì)性和具體性。如果在司法實(shí)踐中，合理適用“兜底條款”，能夠在法定原則基礎(chǔ)之上進(jìn)行合理解釋，明確規(guī)定與列舉要素之間的關(guān)系。在司法實(shí)踐中，可以堅(jiān)持同類解釋原則，當(dāng)面對(duì)刑法語詞含義不明確情形，要對(duì)同類事項(xiàng)進(jìn)行說明，進(jìn)一步確定兜底規(guī)定內(nèi)涵。如在《刑法》中針對(duì)合同詐騙罪，前四項(xiàng)列舉該行為的具體類型，隔項(xiàng)規(guī)定了其他方法詐騙的行為。應(yīng)用同類解釋原則來看，對(duì)于“其他方法”主要符合上述共性，才可能涉嫌合同詐騙，采取這種方式，能夠有效將未利用合同詐騙的行為有效排除。

3.2堅(jiān)持謙抑性原則

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，為了避免經(jīng)濟(jì)犯罪，確保國民自由和合法權(quán)益，堅(jiān)持謙抑性原則非常必要，限制和約束國家刑罰權(quán)。刑法謙抑性具有補(bǔ)充性、寬容性特點(diǎn)，在司法實(shí)踐中的應(yīng)用，能夠有效發(fā)揮社會(huì)效益，減少并逐漸消除犯罪行為。故在兜底條款適用中，要明確適用范圍，合理行使司法權(quán)。

刑法僅針對(duì)嚴(yán)重危害社會(huì)的行為予以規(guī)制，而針對(duì)輕微的行為，可以通過道德教育、民事及行政制裁等措施予以規(guī)范。如最高院針對(duì)電信行業(yè)中，情節(jié)嚴(yán)重的非法經(jīng)營，要進(jìn)行定罪處罰[2]。但在《電信條例》中，僅做出了行政處罰措施。另外，針對(duì)原本已經(jīng)符合犯罪構(gòu)成要件的行為，不宜納入條款適用范圍，在此原則指導(dǎo)下，能夠保障公民的合法權(quán)利。

3.3實(shí)施個(gè)別正義

現(xiàn)實(shí)生活中，案例與案例不同，在兜底條款司法適用中，能夠有效約束司法人員自由裁量權(quán)，實(shí)施個(gè)別正義。在指導(dǎo)案例判定中，要對(duì)其法律效力予以明確的司法解釋。之所以借助指導(dǎo)案例，是為了能夠在現(xiàn)行法律基礎(chǔ)之上進(jìn)一步解釋法律的適用問題。另外，考慮到案件事實(shí)、所涉罪名等因素，在適用兜底條款過程中，要深入到案件原委，如果法律規(guī)定不明確，那么要利用指導(dǎo)案例予以判斷，盡可能避免同案異判等情況的出現(xiàn)，維護(hù)法律公平性。

現(xiàn)如今，我國證券市場(chǎng)尚處于發(fā)展階段，較國外發(fā)達(dá)國家來看不夠完善，存在很多問題。法學(xué)界對(duì)于“搶帽子交易”法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)存在很多不同的觀點(diǎn)。如有的學(xué)者認(rèn)為此類交易屬于內(nèi)幕交易；還有的學(xué)者認(rèn)為屬于市場(chǎng)操縱行為。事實(shí)上，之所以出現(xiàn)爭議是《刑法》中的兜底條款所影響。兜底條款如何適用，不僅會(huì)影響到罪名的認(rèn)定，且會(huì)影響到司法實(shí)踐[3]。如針對(duì)“汪建中搶帽子交易”來看，針對(duì)“操縱市場(chǎng)行為”，要給予行政處罰，符合證券法規(guī)定。但證監(jiān)會(huì)對(duì)于行為的認(rèn)定并非法律規(guī)定，但不同部門所遵循的法律制度有所差別，故判定罪行時(shí)也會(huì)有所差別，證監(jiān)會(huì)對(duì)行為的定性并不具有決定性意義。

我國現(xiàn)有法律制度中，對(duì)證券公司、從業(yè)人員違背從業(yè)規(guī)定買賣或者持有證券行為，情節(jié)較為嚴(yán)重的都要視為“搶帽子交易”，可見立法機(jī)構(gòu)對(duì)該行為的定義已經(jīng)越來越清晰，更加傾向于操縱市場(chǎng)行為，但是還沒有達(dá)到明確和清晰的目標(biāo)。因此我國有關(guān)部門還要加強(qiáng)研究，以此來完善立法。

我國法律關(guān)于“搶帽子交易”規(guī)定存在一些漏洞，有待進(jìn)一步完善。在實(shí)踐中，要在《證券法》中將此類交易納入到市場(chǎng)操縱、或者配套行政法規(guī)中，加強(qiáng)對(duì)此類行為的規(guī)制，為證券市場(chǎng)健康、有序發(fā)展提供堅(jiān)實(shí)的法律保障。縱觀我國證券法律法規(guī)，都沒有對(duì)“搶帽子交易”做出明確的規(guī)定，無法為司法實(shí)踐提供依據(jù)，人們也無法信服。為了鼓勵(lì)對(duì)“搶帽子交易”行為的舉報(bào)，可以在法律中嘗試增加獎(jiǎng)勵(lì)舉報(bào)證券違法行為的規(guī)定。

結(jié)論：

根據(jù)上文所述，依法治國背景下，針對(duì)刑法中“兜底條款”適用及“搶帽子交易”定性的分析和研究，能夠?yàn)樗痉▽?shí)踐提供科學(xué)依據(jù)。但針對(duì)當(dāng)前存在的問題來看，對(duì)于“兜底條款”的適用要堅(jiān)持謙抑性等原則，進(jìn)一步對(duì)司法予以解釋和說明，維護(hù)有關(guān)人員合法權(quán)益，確保我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。同時(shí)，對(duì)于“搶帽子交易”的定性不夠明確。但本文認(rèn)為要使其情節(jié)嚴(yán)重進(jìn)行判定，不能夠片面將其認(rèn)定為操縱證券市場(chǎng)罪。隨著我國立法制度不斷完善，要充分考慮我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，對(duì)法律制度和條款進(jìn)行補(bǔ)充和完善，從而為司法實(shí)務(wù)提供指導(dǎo)，最大限度上保障司法公平。

參考文獻(xiàn)：

[1]何榮功.刑法“兜底條款”的適用與“搶帽子交易”的定性[J].法學(xué)，2011（06）：154-159.

[2]孔娟娟.論“搶帽子”交易的法律性質(zhì)及其法律規(guī)制[J].商，2012（21）：162-163.

[3]夏中寶.“老鼠倉行為”違法性本質(zhì)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析——兼與內(nèi)幕交易、“搶帽子操縱”比較分析違法性本質(zhì)[J].中財(cái)法律評(píng)論，2012，4（00）：21-36.