“三權分置”視域下土地經營權抵押制度之構建

【摘要】：“三權分置”政策的提出，使得土地經營權抵押成為了可能。由于缺乏相應的法律規定，土地經營權抵押的具體問題還不明晰。本文試從中央文件精神出發，以服務于改革為目的，對土地經營權抵押進行綜合研究，希望對正在進行的土地經營權抵押制度的改革和構建有所裨益。

【關鍵詞】：三權分置；土地承包經營權；土地經營權；土地經營權抵押

一、引言

目前，我國農地權利制度正面臨第二次分置。第一次是農村集體土地所有權與家庭土地承包經營權的分置。這次分置摒棄了農村集體土地所有權和經營權的合一，調動了農民生產的積極性，解決了農民的生存難題；第二次便是近些年提出的“三權分置”政策，即土地所有權、土地承包權以及土地經營權的分離。這次改革的主要目的是賦予土地經營權抵押融資的功能。雖然缺乏法律依據，但是“三權分置”理論卻得到了各項政策、決議的支持并大有先行試點而后在全國推行之勢。

二、“三權分置”視域下土地經營權的性質

對土地經營權性質之界定是構建土地經營權抵押制度的理論基石，目前理論界爭議較大的主要包括債權性質說與物權性質說兩種學說。

（一）債權說

債權說從實然角度出發，在現行法律的框架內對土地經營權進行解釋。這種觀點的優點在于，民眾可以通過租賃合同設立相應的權利義務，且不需要進行不動產登記，便于操作，但弊端也較為明顯。首先，債權類型的土地經營權保護性較弱。基于合同的相對性，租賃關系僅是土地經營權人與原承包農戶兩者之間的法律關系，一般不能對抗第三人；再者，這種形式的經營權除了遵循《合同法》關于租賃合同的指導性規定之外，還必須按照一些強制性規定進行設立，例如《合同法》規定的租賃期限不得超過二十年等。一般而言，絕大多數土地經營權人都希望長期、穩定的占有土地，這些規定顯然與土地經營權人長期經營土地的意愿相背離。另外，我國《物權法》規定的抵押權客體只有動產與不動產。如果將土地經營權規定為債權，那么根據“物權法定”原則，對土地經營權進行抵押便不合法，此種情形下，只能算作土地經營權人的債權質押。這就與政策層面允許土地經營權向金融機構抵押融資的價值追求相背離。由此可見，將土地經營權規定為債權具有較多弊端，很難滿足改革的需要。

●物權性質說

物權性質說認為分離后的土地經營權性質是用益物權，主要是從應然角度出發。物權說主要有以下優點：一是較好的保障土地經營權人的權利。基于物權的支配性、排他性等特征，土地經營權人除了可以對抗原承包方惡意違約外，還可以直接對抗第三人；二是突破了《合同法》關于“租賃合同”的強制性規定，滿足了土地經營權人對權利需求的穩定性；三是便于抵押人以經營權抵押貸款。作為一項獨立的用益物權，抵押人可以不經他人同意將承包地進行抵押獲得貸款，進而提高了效率。

綜上可見，物權性質說較好的彌補了債權性質說的不足，它能夠更好的使土地經營權人保護自身權利，滿足了權利人對土地的長期穩定的需求，并且使得土地經營權作為一項獨立的權利有了抵押、流轉上的可能。因此筆者認為，為加快“三權分置”政策實施，服務改革，應該將土地經營權界定為一項物權。

三、確權登記是土地經營權抵押權設立的前提

“對各項土地權利權屬的明晰、確認，是落實‘三權分置’的基礎，也是決定土地經營權能否有效抵押的前提”[1]。土地經營權從土地承包經營權中分置出來，如果土地經營權人想要獲得土地經營權，就應首先確認土地承包經營權的權利狀態；而如果土地經營權人要在土地經營權上設立抵押，則還需要證明自己權利的合法性。通過這種層層分析，我們可以得到：若要對土地經營權進行抵押，則需要明確土地承包經營權和土地經營權的權利歸屬。

現行法律依承包方式的不同，對土地承包經營權采取了兩種公示方法：對于以招標、拍賣、公開協商等方式取得的土地承包經營權采取登記生效主義，而對于以家庭承包方式取得的土地承包經營權采取債權意思主義，即登記既非生效要件，也非對抗要件。后者之所以在規定上有所不同，主要是基于農村是個“熟人社會”，因此規定以家庭承包方式獲得的土地承包經營權在設立上不需要進行登記。但隨著“三權分置”政策的提出，從土地承包經營權之上分置出來的土地經營權不僅可以在熟人之間流轉，還可以在“陌生人”之間進行流轉，甚至還允許其作為標的物向金融機構進行抵押融資，這與以其他方式獲得的土地承包經營權市場化流轉已毫無差異。因此，為了減少后續權屬不明的糾紛發生，建議以家庭承包方式取得的土地承包經營權在設立之時，采取登記生效主義。

先登記原則是不動產權利的各項變動均應以初始登記作為基礎，因處分不動產權利而申請相應的處分登記的，被處分的不動產權利應當已經登記[2]。如前所述，“三權分置”視域下的土地經營權具有用益物權的屬性，若要對土地經營權進行抵押，應符合不動產抵押權設立的一般原理，對土地經營權進行確權登記。目前，對于農村土地的土地承包經營權確權登記正在進行，而對于土地經營權的確權登記尚未開始，筆者認為，為了加快落實“三權分置”政策，減少后續土地經營權在流轉過程中產權不明晰，應把握土地經營權確權登記頒證工作的契機，開始對土地經營權進行權屬登記。

四、土地經營權抵押權設立的方式

土地經營權作為不動產用益物權，在對其設立抵押時應適用《物權法》關于不動產物權變動的相關規定，即訂立書面合同并對抵押權進行登記。但作為一種新生事物，土地經營權有其特殊性，如何對其特殊性予以解釋并符合擔保法的相關規則，是下文主要研究的內容。

（一）土地經營權抵押不需征得發包方或承包方同意

通過家庭承包方式取得土地承包經營權的農戶以其取得的土地經營權設立抵押是否需要經過發包方同意？根據《農村承包土地的經營權抵押貸款試點暫行辦法》第六條的第四項規定，承包方在進行抵押之時要明確告知發包方承包土地的抵押事宜。通過合法流轉方式獲得土地經營權的農業經營主體申請貸款的，是否需要經過承包方的同意？根據《暫行辦法》第七條的規定，此類主體若以其土地經營權進行抵押的，需要經過承包人同意。筆者認為，以上兩種做法具有不合理之處。首先在于，抵押合同的簽訂是抵押人與抵押權人之間的合意，根據合同相對性原理，自然無需告知發包方或者經承包方同意；再次，土地經營權從土地承包經營權中分置之后，作為一項獨立的用益物權，是“物之歸屬的權利，法律賦予權利人直接支配其物之力”[3]，具有排他性，支配型等特征，如果抵押還要告知發包方或經承包方同意”，便在一定程度上阻礙了權利人行使權利。

（二）土地經營權抵押采用登記生效主義

在現行抵押制度中，就登記的作用規定了兩種制度安排，即登記對抗主義與登記生效主義。兩種制度也分別在《物權法》187條與188條中得到了體現。土地經營權抵押權的設立可類推適用以其他方式取得的土地承包經營權設立抵押時所遵循的登記生效主義。這主要由于是“三權分置”視域下的土地經營權不需要承擔社會保障功能，完全按照現代市場法則進行處分，與以其他方式取得的土地承包經營權處理方式相類似。還應注意到由于土地經營權屬于《物權法》184條所規定的禁止抵押的財產，建議在相關試點地區暫停實施該條規定；同時將土地經營權解釋到《物權法》第180條第1款第7項所規定的“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”之中，使之更好切合現行法律的規定。

五、土地經營權抵押主體與客體的界定

（一）抵押人

根據對現行“三權分置”政策的理解，土地經營權根據現實經營主體的不同可分為兩種法權模式：農戶自己經營和規模經營戶經營。農戶自己經營的情形是農戶基于其集體經濟組織成員的身份取得土地承包經營權，通過該權利對所承包的土地進行耕種，此種情形下，土地承包經營權主體和土地經營權主體合二為一，土地經營權未從土地承包經營權中分置；規模經營戶經營是指農戶將從土地承包經營權中分置出來的土地經營權讓渡給家庭農場、種糧大戶等規模經營戶經營。當約定的期限屆滿，土地經營權消滅，土地承包經營權即恢復到之前的完滿狀態，這時農戶既可以自己行使，也可以再次在其上為此類人設定土地經營權。與之相對應，土地經營權的抵押人就包括農戶和規模經營戶兩類。

（二）抵押權人

在土地經營權抵押的抵押權人的界定上，各地試點地區采取的普遍做法是把銀行等金融機構作為抵押權人，這種操作具有較強的可行性，可以在未來的制度構建中予以規定。那是否所有的金融機構都可以進行農業貸款，在金融機構測選擇上，房紹坤教授認為應當十分謹慎。“只有經過主管部門批準，取得了相應資質的金融機構才能取得抵押權人的資格”[4]，筆者對此觀點表示認同。同時筆者建議為了加快落實“三權分置”政策，應把抵押權人的范圍限定在與農業相關的金融機構上，強調農商銀行的服務性質，建立以農商銀行為核心的金融服務體系，大力開展低息貸款等惠農政策。

（三）抵押權客體的界定

如前所述，土地經營權抵押的客體為土地經營權。這里需要考慮的問題在于土地經營權抵押的效力是否及于地上農作物。

一般而言，當農作物從土地中分離出來，農作物成為獨立之物，此時土地經營權抵押的效力便不及于此；但如果農作物未從土地中分離出來，土地經營權抵押的客體是否包括未分離之農作物，這時便需要進行討論。筆者認為土地經營權與地上農作物并不具備建設用地使用權與地上建筑物密不可分的物理狀態，所以，不能類推適用《物權法》146條所規定的一并處分主義。況且，如果適用一并處分主義，那么在抵押權存續期間內，土地經營權人便不能獲取農作物的收益，影響貸款清償。由此可見在土地經營權設立抵押之時，抵押權效力不應及于地上農作物。

六、土地經營權抵押權的實現方式

（一）傳統抵押權實現方式

根據《物權法》195條的規定，抵押權人在實現抵押權之時，可與抵押人協議折價、拍賣、變賣。如前所述，抵押權人為農商銀行等金融機構，不具備親自耕種的條件。因此，土地經營權抵押權的實現不能采取協議折價的方式，只能采取采取拍賣、變賣的方式。

當然，如果抵押權人與抵押人未就抵押權的實現方式達成協議，可以采取公力救濟的方式。一是向人民法院起訴，在取得生效裁判后向人民法院申請強制拍賣、變賣；二是啟動實現擔保物權的特別程序，經人民法院審查，符合法律規定的，裁定拍賣、變賣擔保財產，抵押權人可根據該裁定向人民法院申請強制執行。

（二）現代抵押物處置的措施運用

土地經營權的實現除了可以采取上述方式，還可以采取《國務院關于開展農村承包土地的經營權抵押貸款試點暫行辦法》第15條規定的貸款重組、按序清償、協議轉讓、交易平臺掛牌再流轉等方式；除此之外，還可以創新抵押權的實現方式——設立強制管理制度。

1.強制管理

協議轉讓、交易平臺掛牌再流轉的流轉方式與《物權法》所規定的協議拍賣、變賣本質上一至，故在此不在贅述。但問題是以拍賣、變賣、協議轉讓、交易平臺掛牌再流轉等方式實現抵押權時可能會出現無人受讓的情況，對此，筆者建議可以引進強制管理制度加以解決。所謂強制管理，是指執行機關在實現抵押權時委托管理人對被執行的抵押財產進行管理，并以其管理所得之收益清償債權的制度。強制管理的優勢性在于其以不動產或不動產權利的使用價值及其收益作為執行標的，通過管理人對執行標的的管理來獲得收益，清償債務，以此來保障金融機構的利益。目前，我國法律和政策皆未規定強制管理制度，但一些試點地區已有此身影[5]。筆者建議，為了加快土地經營權抵押制度的建立，可在后續立法中將強制管理作為抵押權的實現方式加以規定。

2.貸款重組

貸款重組主要是指“銀企通過重新簽定借款合同及其從屬合同，對不良貸款（或有不良貸款參加）的償債主體、擔保方式或者期限、金額、利率、還款計劃等要素作出調整的行為”[6]。貸款重組的主要作用是化解不良貸款，減少金融機構的損失，保障銀行債權的實現。在土地經營權抵押制度中，貸款重組的表現形式是銀行等金融機構在農戶或第三方經營者等借款人難移還貸的情況下，對借款人實行一定的寬讓措施以促進貸款的回收。農戶或第三方經營者只有同時具備以下兩個條件時，金融機構才有可能實施這一制度：一是要有還貸的真實意思且之前無不良記錄；二是生產經營正常，有望通過貸款重組還清部分本金及貸款合同期間所生孳息。這一制度目前是國內外處置不良信貸資產的重要方式，但目前在我國土地經營領域的使用上卻慎之又慎。因此，筆者建議為了推進土地經營權抵押的順利進行，政府應積極協調各部門，完善相關實施辦法，提供相應政策優惠，為貸款重組創造一個有利的外部環境。

3按序清償

一般而言，按序清償可分為對內、對外兩層關系。在對內關系上，可將土地經營權的各項權能依次分為收益權、使用權、占有權、處分權，當債務人難以償還債務時，抵押權人可依上述權能順序來實現抵押權。具體表現為，抵押權人收取地上農作物的收益，仍不足清償時再取得土地經營權的占有、使用和一定的處分權[7]。在對外關系上，按序清償指的是擔保物權的優先受償規則，即對抵押物處置的收益應有享有抵押權的金融機構優先受償。

需要注意的是，有學者主張在土地經營權實現時，應承認本集體經濟組織的成員在同等條件下的優先受讓權[8]。筆者對此表示不贊同。如前所述，土地經營權作為一項獨立的用益物權，具有支配性和排他性，不再具有身份性。權利人對土地經營權的處分完全按照市場規則進行，受讓人的地位平等，本集體經濟組織成員自然無所謂優先權；且理性的交易相對人在進行交易時，必然會對土地權利登記簿進行查詢，明確土地經營權的權利主體、剩余期限以及權利行使限制等，“如果仍然賦予本集體經濟組織成員以優先權，就會徒增潛在交易相對人的征信成本”[9]。

注釋：

[1]焦富民.“三權分置”視域下承包土地的經營權抵押制度之構建[J]. 政法論壇，2016，（05）：25-36.

[2]參見孫憲忠. 不動產登記基本范疇解析[J]. 法學家，2014，（06）：12-25.

[3]王澤鑒.民法物權（第二版）[M].北京：北京大學出版社，2010.

[4]房紹坤. 論土地承包經營權抵押的制度構建[J]. 法學家，2014，（02）：41-47.

[5]《銅陵市農村土地承包經營權抵押融資管理辦法》第23條。

[6]劉堃. 芻議貸款重組[J].新金融，2004，（07）：36-38.

[7]參見趙析蔓. 我國農村土地承包經營權抵押之困境與出路分析——以土地確權登記為切入點[J]. 農業經濟，2016，（09）：95-97.

[8]參見韋福. 農村土地承包經營權抵押關系主體及其權利義務的立法構思[J]. 廣西社會科學，2012，（06）：90-93.

[9]高圣平. 承包土地的經營權抵押規則之構建——兼評重慶城鄉統籌綜合配套改革試點模式[J]. 法商研究，2016，（01）：3-12.