外資并購國家安全審查立法建議

【摘要】：改革開放以來，我國的對外開放程度不斷擴大，不論是地域上的還是行業上的。隨著我們招商引資的不斷深入，外資并購呈現不同特點，讓我們意識到國家安全審查是保護國家利益的方式。本文首先從外資并購我國境內企業的特點引入，闡述外資并購國家安全審查的重要性。其次，通過各學者對國家安全審查的定義，談談我對國家安全的理解。再次，通過梳理我國國家安全審查的立法發展，指出我國在該方面的不足之處。最后，通過介紹美國外資并購國家安全審查，提出幾點借鑒建議。希望對國家安全審查立法有所完善。

【關鍵詞】：外資并購特點；國家安全審查；立法完善

一、國家安全的概念

（一）學者觀點

據英國學者曼戈爾德考證，美國作家李普曼在1943年專著《美國外交政策》中最早使用了“國家安全”的現代用法。[1]學者金錮教授認為：“國家安全是對國家的生存和發展沒有或很少受到重大威脅的狀態的一種界定。國家安全是一個社會歷史范疇，他與時俱進，受到社會各種條件的制約。”[2]

（二）本文觀點

國家安全由原來的傳統安全向非傳統安全轉變，非傳統安全成為國家安全優先考慮事項，我們考慮外國投資是否影響國家安全，要用綜合的國家安全觀考慮問題。如果外資的投入影響了國家利益，這就很可能影響國家安全，我們需要慎重對該項外資進行國家安全審查。所以，我們與其下定義，不如對國家安全所涵蓋的內容予以梳理。本文認為，國家安全可以分為四個方面：一是以國家主權和領土完整為主的政治安全與軍事安全（傳統安全）；二是以經濟為中心的產業安全、金融安全、能源、糧食等關鍵資源安全和生態環境安全等非傳統安全；三是以高新技術為核心的關鍵技術安全、網絡信息安全和文化安全；四是其他可能對國家安全造成影響的因素。

二、我國外國投資國家安全審查立法不足

1.立法層次低，立法缺乏統一性

通過上述對外資國家安全審查發展歷史可以看出，都是國務院或者商務部以通知和規定的形式規范外國投資，我國學術界將此種文件效率等級鑒定為“國務院規范文件”。可“國務院規范文件”本身非法律概念，其效力在我國立法中并無明確規定，但肯定不屬于行政立法。[3]該形式具有不穩定性且其立法的法律位階較低，這可能導致外國投資者因難以預期投資結果而不愿投資，不能達到招商引資的目的。

由于我國目前的外資國家安全審查立法都是規范性文件，缺乏起核心作用的基本法律規范，也缺乏實施細則。有關國家安全審查分散于《指導目錄》《規定》《通知》中，內容分散，使外國投資者不能及時全面地了解我國外資國家安全審查的情況，使法律缺乏應有的指導性，加大了外資投入的不確定性和風險性。

2.在審查對象、審查標準上立法內容上存在不足

《通知》雖規定了審查對象、審查標準、審查程序，但存在明顯不足。如審查對象規定的范圍有限，包括兩大類：一類是關于國防安全的：另一類是是關于重要農產品、重要能源資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術等行業。這使新設投資排除在審查之外，并且在行業審查中，什么是重要，什么是關鍵沒有進一步界定，具有不確定性。

《通知》中關于國家安全審查標準分別是國防安全、經濟運行、社會秩序和關鍵技術的影響，審查標準過于抽象、籠統，缺乏可操作性，容易在實踐中濫用。而且安全審查決定是否具有可訴性也未作具體規定，需要進一步完善。雖然在《草案征求意見》中對上述問題進一步完善。

3.聯席會議機構設置和決策機構規定不明確

不論是《通知》還是《征求稿草案》，都沒有明確規定聯席會議的組成部門，只是規定外資并購的國家安全審查由部際聯席會議實施，由國家發改委和商務部牽頭，但具體那個部門實施安全審查沒有規定，這將導致部門責任權責劃分不清，并且這種“雙牽頭”的模式可能導致相互推諉、效率低下的局面。

根據我國國家安全審查程序，聯席會議需要在兩個階段中做出決策分別是一般性審查階段和特別審查階段，但《征求意見稿》并未對任何一個階段的審查決策方式作出規定。換言之，并未創設聯席會議的決策機制。

三、我國外資并購安全審查立法的完善建議

上文所提到的前兩個問題，在《草案征求稿》中都有改進，但對于聯席會議機構設置與和決策機制不論是那部規定都存有不足，本文將主要對聯席會議機構設置與決策機制不足提出建議。

（一）聯席會議機構設置

我國僅是規定了聯席會議為審查主體，聯席會議由國家發改委和外資主管部門召集，會同涉及的部門共同實施。所以我們要讓聯席會議機構召集部門分工清晰化、內部成員具體化，職權明確化，提高工作效率，增強穩定性。

（二）聯席會議決策機制的設置

《通知》第4條第（3）款第2項所規定的，“如有關部門均認為并購交易不影響國家安全，則不再進行特別審查”，這種一票否決制，顯然增加特殊審查幾率，是特殊審查成為一種常態，而一般審查成為一種特殊存在，這和立法目的不符，也無法突出重點審查范圍，并與我國當前“進一步擴大開放”和“構建開放型經濟新體制”的發展要求不相適應。因此，（1）在一般審查階段，應當采用絕對多數的決定方式（聯席會議成員2/3以上人通過即可），而不宜實行一票否決制。采用絕大多數原則能夠更好地兼顧放寬外資審查政策和平衡多方意見的需要。（2）特別審查階段，對于關系到國家安全重大利益的最終決定，應當采用“一致同意原則”的決定方式。此外，對特別審查的決定方式，如果考慮采用《通知》中“意見基本一致的，由聯席會議提出審查意見；存在重大分歧的，由聯席會議報請國務院決定”的表述方式，則應在立法中對“基本一致”和“重大分歧”的用語作出明確的釋義。

結語：

《草案征求稿》雖然不是正式的法律，但對于國家安全審查問題的規定是全面的、綜合的、專業的，值得我們肯定。所以我們要盡快出臺，使外國投資有詳細統一、可操作的具體規范。當然，該草案也有需要完善之處，本文也提到改進建議，希望對草案的完善有所幫助。

注釋：

[1]張江山.試論國家安全的基本要素[J].鐵道警官高等專科學校學報，2001（3）.

[2]金錮.國家安全論[M].中國友誼出版公司，2002：1.

[3]金偉峰，張效羽.論國務院規范性文件與省級地方性法規沖突的處理[J].法治論叢，2008（6）.

作者簡介：羅雨露 （1990—），女，漢族，煙臺大學碩士在讀，研究方向：民商法。