關于中國古代民法缺失的斟酌——從“義利觀”角度

【摘要】：中國古代為什么沒有民法？文章從民法的定義入手，并對于古代中國義利觀的形成歷史進行了敘述，抽絲剝繭的對其進行了分析。筆者在此分析上進而推導出古代中國沒有民法的原因是畸形的“義利觀”導致的結論。

【關鍵詞】：儒家；義利觀；私利；民法

民法的定義表述應為：我國民法是調整平等主體的自然人、法人和其他組織之間的財產關系和人身關系的法律規范的總和。

從以上定義可知，民法的調整對象為私益，主要是財產關系和人身關系。那么我國古代有沒有民法？以及其主要原因是什么？

一、中國古代有沒有現代意義上的民法？

當前法學界對于“中國古代到底有沒有民法”這個問題，比較有代表性并影響較廣的主要是張晉藩和梁治平兩人的主張。

張晉藩認為“法律沒有自己的歷史，法律乃是回應社會事實和社會實踐的一個結果；也就是說，法律僅僅是對社會生活的一種表達形式。因此，法律的種種分類，源于社會關系的復雜多樣性”。依據這樣一種思路，“中國古代法律體系，同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經濟法等多種法律部門所構成的”。張氏的這種思路和定義模式和清末沈家本、伍廷芳等修律大臣是一脈相承的，即以法律規范所調整的社會關系的性質為依據來決定法律規范本身的性質。這種思路到今天仍然為大部分部門法學所采用，可以稱之為“調整對象說”或“功能說”（從法律規范的調整功能著手）。它暗含了這樣一個推論即：法律規范本身是沒有性格的，它只能簡單機械地反映社會生活。

梁治平針對張老的結論，以民法應該具有“私權”的內在性格作出反駁，這是筆者極其認同的。梁治平先生所提出的“中國古代無民法”，其論據和論證都較過往的學者豐富、嚴謹得多。他突破了法律文本的落籬，把“古代民法”這個命題放在整個文化的背景下進行解釋，以禮法關系為切入點展開了論述。

梁治平先生提出個人、權利、和諧這三個概念。指出在以和諧的大同社會為最終和最高理想的中國古代社會，其文化的性格決定了私欲和私利都不具備道德上的正當性。而法律必須以道德上的認同為基礎，因此中國古代社會注定不能產生民法。

對于此觀點，筆者認為梁先生的論據未免有一點單薄，梁先生過于看重道德和和諧的目的在中國古代的作用。和諧的核心價值應該是公平，這和現代民法追求的價值是等同的，且自蘇聯“十月革命”革命以來，社會主義國家就以共產主義為其最高追求，為什么蘇聯以及現代中國能產生民法？對于道德來說，其一直就不具有外在的強制力，一旦外界的誘惑極其豐厚，其內心的強制力也很容易被打破，而且近代中國的道德和古代的道德差異不大，為什么近代產生了民法？可知，梁治平先生“中國古代沒有民法”的論點是極其有理的，而其支持的理由卻尤如隔靴搔癢之感。其實在民法的所有定義中，都可以發現這樣的特點，那就是“私利”出現的頻率很高，民法是以私人權益維護為最高追求的法律，民法的實質是為社會產生利益的法律。就是通過維護私利，來增加社會財富的法律，例如《合同法》所言：為了保護合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。在《專利法》，《公司法》等法律中都有類似的規定。故在研究中國古代為什么沒有民法時，忽視對中國人“義利觀”的研究是很不明智的。筆者認為：中國古代沒有民法的最重要原因也是古代中國對于“利”的忽視。

二、“利”的缺失導致中國古代沒有現代意義上的民法

民法同“利”最為相關，因此，考察中國古代為什么沒有民法的根本，就是古人對“利”的理解。而在中國古代以儒家為主的意識形態控制下，“恥于言利”成為基本的道德戒像。“利”往往又和“義”結合在一起，在中國古代精英意識乃至普通大眾中都認為義高于利，人人恥于言利。

“義利觀”是古人對“義”與“利”的基本看法。在是傳統文化中，“義”受到極大的推崇，“義”的實質就是以為了他人之利，為社會之利為榮，而獨獨以為自我之利為恥。古代普遍的“義利觀”是重義輕利、先義后利、以義生利、以道取利。子曰：“君子喻于義，小人喻于利”。這一方面提出了判斷君子與小人的標準—是否明白和重視義；另一方面又直接把義與利分離并對立起來了。孟子比孔子更激進些，更強調義與利的對立性。當梁惠王問他“何以利我國”時，他說：“王何必日利？亦有仁義而已矣”。孟子甚至提出：“言不必信，行不必果，惟義所在。這也就奠定了中國儒家“貴義踐利”和“君子不言利”原則基礎。先秦儒家義利觀強調自始至終都要將維護社會統治秩序的宗法倫理等級放在物質利益之上，主張以“義”制“利”，以“義”節“利”。若用最簡潔的話來概括先秦儒家義利觀的主旨，則應是“重義兼利”和“重義尚利”。漢代的董仲舒發展和發揮了先秦儒家的義利觀，形成了以“貴義殘利”、“正其誼不謀其利，明其道不計其功”為主要內容的義利觀，漢昭帝時期“鹽鐵論戰”就是“義高于利”的著名爭辯。宋明時期的“義利之辯”正是對這種正統義利觀的挑戰和維護。兩宋時期，由于外憂內患的嚴重，國家“三冗”導致國庫空虛，國家要打開生利之門，以及范仲淹、王安石實行“慶歷新政”和變法的需要，李艦、陳亮從理論上為這場社會改革搖旗吶喊，對“貴義殘利”的傳統儒學觀念提出了挑戰。針對孟子的“何必言利”提出“利可言乎？日：人非利不生，何不可言？欲可言乎？日：欲者，人之情也，何不可言？言而不以禮，是貪與淫，罪矣。不貪不淫而日不可言，無乃賊人之生，反人之情，世俗之不喜儒以此。但在另一方面，二程、司馬光、朱熹則維護孔孟之道，尤其是以朱熹為代表的腐儒們侈談禮儀、鄙視功利。朱熹的義利觀的主要方面：（1）以天理與人欲來界定義與利。他說：“義者，天理之所宜。利者，人情之所欲。（2）義是人心之固有，是天理之公，而利則是“生于物我之相形”，是人欲之私。提出了“重義輕利”和“以義制利”兩項處理義利關系的原則。伴隨著程朱理學成為我國古代的官學，其編著的儒家經典也成為科舉考試的教本，程朱“重義輕利”的義利觀成為了主流，影響了中國古代民法的制定。

基于義利觀的影響，在古人的觀念中，利是可以被法律忽視的。法律只需要規定一些重大的關乎社會統治秩序并體現“義”的事項，而一向被古人視為“細故”的體現為“利”的民事關系則無需過多地出現在正典中。誠如荀子所言：“上重義則義克利，上重利則利克義。故天子不言多少，諸侯不言利害，大夫不言得喪，士不通貨財”。這就使得在古代中國普羅大眾中就很難產生“私利神圣不可侵犯”的思想，試想在這個連“吾權利”三個字都難以啟齒的社會，又怎么去奢求要求民法的制定。而對于中國2000多年的王朝政治而言，“不言利”也正是古代政府所倡導的思想意識和制度設計原則，通過“官不與民爭利”，達到民不相爭利的治理效果，從而穩固統治，實現社會無訟和諧。

在儒家2000多年“重義輕利”的義利觀的指導下，對古代中國的法律制定產生了諸多影響，其突出表現為：1.崇公抑私的法律觀念；2.單向的權利義務關系；3.以忠孝為核心的社會等級關系。對“義”的道德義務同時在法律上進行確認和強化，逐漸壓制了民眾對權利的認識和追求。諸如契約和侵權等現代意義上的民事關系難以在中國古代孕育和生長，與此是大有關系。可以說“義利觀”成為指導中國古代立法和司法實踐最重要的觀念，也是中國古代難以產生民法的主要原因。

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作者簡介：吳杭平（1991.08—），安徽銅陵人，院校：西北大學法學院。