行為理論的堅持

【摘要】：我國古代刑法當中并沒有有關行為的概念，犯罪被認為是觸犯刑律的情形，這種對犯罪的理解注重從法條上理解，雖然行為理論在發展過程中出現了反對的觀點但是我們仍需堅持。

【關鍵詞】：行為；行為理論；過失行為

引言

構成犯罪的前提就是看行為人的行為，思想是不能獲罪的，由此看來行為理論在認定犯罪的時候顯得尤為重要，刑法應當堅持什呢樣的行為理論顯得更加重要。為此首先要對行為的概念進行界定，同時也要對行為理論無法解決的過失問題進行探討。

一、行為概念的界定

從貝卡利亞開始認為犯罪是一種行為，法律是不懲罰意圖的，在這種認識的基礎上形成了以行為為中心的犯罪論體系。刑法當中行為概念的確立，對以行為為中心的犯罪論體系產生了不可替代的作用，隨著刑法對行為理解的不斷深入，方法論對行為理論產生了很大的影響，大陸法系在行為論的發展史上一共出現過四種有關行為的理論即因果關系論、目的行為論、社會行為論和人格行為論。

因果關系行為論是出現最早的理論，由德國“古典犯罪體系”的奠基人李斯特和貝林格提出，是以實證主義為基礎在物理意義上理解行為而形成的一種理論，所以這種理論又稱為自然主義的行為論。因果關系行為論把行為和思想區別開來并且將行為與責任分離，但是因果行為論存在的缺陷是無法解釋不作為的行為性的問題。

目的行為論的創立者是韋爾澤爾，他認為：“自然人的行為是有目的的實施一定的活動”[1]。目的行為論關注的重點從客觀行為轉向行為人的內心，不能很好地解釋過失犯罪的行為性的問題，無意識的過失的結果并不是根據目的產生的，構成過失的行為也就不可能按照刑法上的行為理論來判斷了。現代社會目的行為論已經失去了當時所具有的重大意義，但是不能因此抹滅目的行為論所存在的價值。[2]

社會行為論是埃伯哈特施密特在修改李斯特的教科書時提出的，一開始并未受到重視甚至還引起了很多批評，它的意義到很多年后才顯現。社會行為論在行為當中引入社會評價的因素，按照社會行為論的觀點只要一個行為具有引起有害社會的結果而具有社會重要性，都可以視為刑法上的行為，盡管社會重要性很有具有說服力，但是并未涉及到帶有法律評價的因素，而是僅僅在不法中很重要的屬性。

人格行為論是由日本學者團藤重光和德國學者考夫曼創立的。人格行為論認為行為是人格的表現，不僅關注當下發生的行為而且追溯到支配這種行為的內在人格。人格行為論將行為與行為人相融合注入行為人的因素，為犯罪論中的堅持犯罪本質二元論提供了立論根據。人格行為論有很強的理論張力可以解釋一些其他行為理論不能解釋的問題，但是這種太強的理論張力又會導致外延過寬的問題。

這四種行為理論是在不同的歷史時期觀察行為的理論學說，雖然有些理論在現代意義上已經失去曾經所具有的影響，但是為當時行為理論的理解和把握提供了豐富的資料。在行為理論的發展過程中，行為概念當中的物理性因素在不斷減少而評價性因素不斷增加，所以行為概念的解釋力不斷提高。從存在論的行為論到價值論的行為論是對行為的認識不斷深化的過程。由此最引人思考的問題是行為理論的一個基本立場是什么，行為到底是存在意義上的行為還是價值意義上的行為，我國的刑法理論應當是行為事實與價值評判的統一。經過反復對比可以看出刑法上的行為論總是在事實與價值之間不斷的糾結，從行為論的發展趨勢上看，社會行為論雖然也存在弊端但是比人格行為論的基礎更牢固一些，兩種行為理論有它們各自的邏輯思路，所以在解釋行為的理論上可以采用社會行為論和人格行為論相結合的方法。

二、行為理論的缺陷

上述論證了行為理論的發展過程以及行為的概念的定性，但是不可否認的是行為理論存在的最大的缺陷就是不能完美的解釋過失的行為性的問題。過失到底有沒有行為，有沒有實行行為，過失犯罪的處罰根據是不是行為，不是行為又是什么，這些都是在過失犯罪中值得討論值得深思的問題。關于過失的行為的問題存在兩種不同的觀點，一種觀點認為過失犯罪沒有行為更沒有實行行為，代表性的文章就是周銘川發表的《論過失犯的行為構造》；另一種觀點認為過失犯有行為也有實行行為，這種觀點是目前大部分學者持有的觀點。

關于過失的行為性的問題，主張沒有獨立行為的觀點認為：從行為的本質上來看過失犯罪并沒有自己獨立的行為，導致結果發生的是行為人實施的目的行為這種結果是一種伴隨結果。伴隨結果與目的結果的區別是：目的結果的主觀心態是故意而伴隨結果則是是故意或者過失。刑法意義上的行為是指人在意識和意志支配下實施的身體動靜，沒有人的意識和意志就不是刑法意義上的行為，比如反射運動。因此我國有學者提出：“應當區分對行為的意識和意志以及對結果的意識和意志。”[3]過失行為是指沒有采取應當采取的某種基準行為，在這個意義上過失犯都是不作為犯，這種不作為是一種物理意義上“無”，但是這種思考不是規范意義上的思考，要想成為刑法意義上的“有”就需要引入社會評價的因素。

過失犯罪的行為人雖然對危害結果的發生具有過失的心理狀態但是對行為本身卻是有意識的，但是這種故意是針對目的行為而言的不是對造成過失的結果而言的，所以過失行為不是獨立存在的行為，行為的開始和結束的時點也無法確定。過失犯罪是結果犯，是由結果決定的，違反注意義務的判斷不過是為了判斷對行為人追究刑事責任是否合適，一個可以處罰行為人的理由，也就是說過失犯的本質是發生了不該發生的結果而不是行為本身。

三、堅持行為理論的原因

上述關于過失犯罪的理論的理解有一定的道理，同時也是刑法學界許多學者在困惑當中仍然堅持的觀點。如果說過失犯沒有行為，就等于說“無行為即無犯罪”的格言是錯誤的，可是為什么行為理論一直在堅持？為什么過失犯的實行行為的理論仍舊在發展呢？自從理論發展以來早就有學者提出質疑，最著名的是美國刑法學家道格拉斯N胡薩克對正統刑法學理論提出了批判，他認為要用控制原則取代犯罪行為要件。控制原則是指把刑事責任施加于人們無法控制的事態即為不公，與行為相比事態的確更能解釋刑罰的處罰對象，從而使行為可以解釋某些處罰對象上的難題，但是控制原則本身是很玄的概念，并且與行為人相結合而不斷變化，如果用控制原則或者其他類似的規則來代替行為理論可能會帶來一些無法想象的不利后果。而行為理論具有確定性，保證刑法的人權保障功能的實現，堅守行為的理論可能會導致在理論學說上有些不太通暢，所以陳興良教授認為“行為理論或許不是最好的，但是它卻是無法替代的。”[4]關于過失的規定僅體現在我國刑法第15條還有就是刑法分則的部分規定。犯罪的本質就是法益侵犯，所以實行行為是罪的法定在刑法分則中對每一個犯罪的行為予以描述的主要內容。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”[5]既然信仰法律，“那么就應當從最好的角度去解釋法律當中存在的疑點，將不理想的法律條文解釋成理想的法律規定。”[6]

結論

雖然行為理論不能很好地解釋過失的行為的問題，但是應當繼續堅持，在沒有很好地制度來代替行為理論之前就不要先摧毀它。

參考文獻：

[1][德]克勞斯羅克辛著，王世洲譯.《德國刑法學總論》第一卷[M].法律出版社.2005，151.

[2]同上

[3]周銘川.《論過失犯的行為構造》[J]，載《中國刑事法雜志》2008年11月.第17頁.

[4]陳興良.《‘’無行為則無犯罪”——為一條刑法格言的辯護》[J].載《中外法學》，1999（5）：51.

[5][美]伯爾曼著，梁治平譯.《法律與宗教》[M]，生活讀書新知三聯書店，1991：28.

[6]參見張明楷.《刑法格言的展開》[M]，北京：北京大學出版社，2013：3.

作者簡介：薛迎新：煙臺大學刑法學方向研究生。