數字環境下首次銷售原則的適用困境與出路

黃玉燁 何 蓉

(中南財經政法大學 知識產權研究中心,湖北 武漢 430073)

一、問題的提出

隨著數字時代的到來,為滿足日益加快的社會節奏和日益旺盛的社會需求,越來越多的作品以數字形式在網絡上進行交易和傳播。我國的數字作品產業已經具有相當大的規模,數字作品的交易方式和使用方式也將逐漸向多元化方向發展①根據《2016中國音樂產業發展報告》,2015年我國數字音樂的市場規模達到498.18億元,互聯網內容提供商2015年的營收規模接近3 000億元,2016年接近4 000億元,詳見http：//www.chinambn.com/show-3949.html,2017年5月 10日。根據《2016年中國互聯網內容產業全景數據解讀》,2012—2014年期間,我國網絡文學市場規模由27.7億元增長至70億元,增幅達到 252.71%,詳見 http：//www.tisi.org/4903,2017年 6月 1日。。數字技術的發展在促進作品自由流通的同時,也伴隨著著作權侵權的風險。但是對著作權給予過強的保護,又將影響數字版權產業的發展和作品的傳播。能否在數字環境中適用針對傳統發行權的限制制度——首次銷售原則,成為二手數字作品市場生存和發展所必須解決的問題。我國著作權法沒有對發行權首次銷售原則做出明確規定,更沒有對數字作品轉售進行規制。美國與歐盟法院就此議題在各自判決中均表達了立場,或認為數字作品轉售因侵犯了復制權而不應使用首次銷售原則②Capitol Records LLC v.ReDigi Inc.,No.12-cv-95(RJS),F.Supp.2d 640-661(S.D.N.Y.March 30,2013).;或認為無須區分傳統有形載體和數字無形載體的傳播,同樣適用首次銷售原則③CJEU,3 juillet 2012,UsedSoft v.Oracle,C128/11.。

為控制作品在數字環境中的傳播,美國司法實踐大多選擇在復制權上做文章。早在2005年的BMG音樂公司訴岡薩雷斯(BMG Music v.Gonzalez)案①BMG Music v.Gonzalez,430 F.3d 888(7th Cir.2005).中,美國聯邦上訴法院判處被告未經允許在網絡上下載受著作權保護的音樂作品的行為侵犯了作者的復制權,法官并未將首次銷售原則延伸適用于數字環境中。在2013年的美國國會唱片公司訴瑞迪基公司(Capitol Records v.ReDigi)案②Capitol Records LLC v.ReDigi Inc.,No.12-cv-95(RJS),F.Supp.2d 640-661(S.D.N.Y.March 30,2013).中,法院重申了這一立場。瑞迪基公司為用戶提供數字音樂作品文件轉售的交易平臺,并通過“上傳＋刪除”的技術將出讓人儲存設備中的數字音樂作品文件永久刪除。原告美國國會唱片公司認為被告瑞迪基公司的行為侵犯了其發行權,被告以首次銷售原則的適用提出抗辯,美國聯邦地區法院最終做出判決否定了被告的抗辯理由。法院認為,從出賣人上傳數字作品復制件到被告的服務器,以及買受人從被告的服務器下載數字作品復制件到個人儲存設備,這兩個行為實際上導致了一個新的復制件的產生,而原始文件仍然存在于出賣人的儲存設備之中,被告并不是使用戶獲得特定的物質載體,而是使用戶獲得了對作品進行復制的權利。因此,數字作品轉售的行為侵犯了原告的復制權,首次銷售原則不能適用于數字環境。

但歐盟的甲骨文公司訴用軟公司(UsedSoft v.Oracle)案③CJEU,3 Juillet 2012,UsedSoft v.Oracle,C128/11.的判決結果卻與此截然相反。在該案中,用戶與甲骨文公司簽訂許可合同后便可在其網站上下載計算機程序復制件。許可合同中涉及的使用權包括在服務器上永久儲存程序復制件,并使一定數量的用戶(最多25名)進入到服務器下載程序復制件到個人工作站的記憶庫中。2005年10月起,用軟公司的網站推出一款名為“甲骨文公司特價”的商品,販賣從甲骨文公司用戶手中取得的超出其個人需求的計算機程序復制件的多余用戶名額。甲骨文公司因此向慕尼黑第一中級法院提起起訴,請求判令用軟公司停止上述行為,法院支持了原告的主張。用軟公司向慕尼黑高級法院提起上訴,上訴請求被駁回。上訴法院認為,用軟公司的行為侵犯了甲骨文公司依據《歐盟2009/24/EC號計算機軟件保護指令》第4條第 1款④Article 4 alinéa 1,Directive 2009/24/EC du Parlement Européen et du Conseil du 23 avril 2009 concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur.所享有的獨占性復制權。隨后用軟公司向德國聯邦最高法院提出再審請求,德國聯邦最高法院將本案提交歐盟法院請求釋明。歐盟法院于2012年7月3日做出裁決給予答復。歐盟法院從“銷售”的界定出發,指出甲骨文公司將計算機程序復制件投入流通和簽訂使用許可合同旨在使其客戶在支付價款后可以永久地使用復制件,以上兩個行為應該被視作一個整體,構成首次銷售,最終導致了所涉計算機程序復制件所有權的轉移,而計算機程序復制件所有權的轉移導致其發行權窮竭。計算機程序復制件的轉售也意味著使用許可的轉售。據此,二手買家及之后的所有買家均被視為計算機程序復制件的合法受讓人,都可以主張發行權窮竭。根據歐盟法院的回復,德國聯邦最高法院于2013年7月20日做出判決⑤BGH.Urteil v.20.07.2013,Az.I ZR 129/08 UsedsoftⅡ.,支持了用軟公司的請求。

由上可見,對數字環境下首次銷售原則的適用,美國和歐盟做出了不同的判斷。目前,我國正在進行著作權法的再次修訂,二手數字作品交易的興起將對數字出版產業產生重大且深遠的影響,深入討論該問題具有重要的理論價值和實踐意義。首次銷售原則能否適用于數字環境,數字作品轉售行為的性質為何,數字作品轉售行為是否合法,如何促進數字環境下作品的傳播,都是值得我們深入研究并且從立法上予以解決的問題。

二、數字環境下首次銷售原則的適用困境

使有用的知識在社會中得到持續的傳播僅僅是制定首次銷售原則所期待達到的法效果,而非制定該項法律規則的根本原因。在法效果的背后,隱藏著一個定義或一種類型描述[1]。因此,要解決首次銷售原則能否在數字環境中適用的疑問,必須要厘清首次銷售原則的法理基礎和產生原因。

(一)首次銷售原則僅適用于傳統的發行權

著作權法最初的保護內容是作品的印制權和重印權,著作權的起源與發展有賴于對作品附著于有形物質載體的呈現。1710年生效的英國《安娜法令》作為世界上第一部保護作者權益的法律,旨在授予作者及購買者對已印刷成冊的圖書在一定時期內之權利,從而鼓勵知識產品創造[2,9-13]。傳統著作權法關注的核心是復制權,體現了“復制權中心主義”,著作權其他權項的設置都圍繞復制展開,發行權的設立也是基于復制權而產生。《保護文學藝術作品伯爾尼公約》也并未明確設定發行權,而是以“出版”概念一并規制了復制與發行行為①《伯爾尼公約》第3條規定,出版是以復制件的制作方式向公眾傳播作品,并且復制件的發行在數量和方式上必須滿足公眾的合理需要。。基于此,許多國家未明確對發行權進行規定,或是選擇將復權制和發行權合并進行規定,或是將發行權隱含在復制權之中。究其原因,在傳統的復制技術條件下,作品權利人授權出版商將作品呈現在物質載體上并復制一定的數量,這一系列行為本身是為發行作品而為,復制和發行往往一并發生,僅僅制作作品復制件而不發行是毫無意義的。

然而僅設復制權,不對發行權進行規定,將會產生另一種困境。設立傳統復制權的最初設想是,作者復制作品必定是為了發行,這兩個行為具有牽連性。因此作者授權出版作品則表示其本身具有發行作品復制件的意愿。如果將復制和發行分離來看,作者許可他人制作若干復制件單純只為個人收藏,并沒有發行該復制件的意思表示,他人在獲得作者授權復制卻沒有授權發行的情況下將作品復制件對外出售,那么作者該如何尋求法律上的救濟?此時要解決的問題是,該如何規制他人未取得權利人同意將作品復制件投入流通并損害了后者經濟利益的行為。為此,法律設立“發行權”以解決該問題,一方面對復制權的行使給予補充,另一方面對著作權人提供更加充分的保護。這樣一來新的問題又出現了,在取得著作權人許可將作品復制件投入市場后,如果作者對復制件后續的轉售仍然主張其發行權,則偏離了發行權的設立是對復制權的補充這一初衷,最終演變為著作權人對買受人作品復制件所有權和有形財產合法流通的干涉,引發發行權與所有權之間的沖突。為了對發行權的行使進行補充,法律又設置“首次銷售原則”,在保證了著作權人從其作品復制件的發行中獲得合理對價后,使其不得再干涉復制件之后的轉售行為,發行權窮竭的問題只涉及對作品原作或復制品的不斷銷售的監督[3]。具言之,首次銷售原則實質上是對作品原件和復制件所有權的確認,是對發行權和所有權沖突問題的處理,它并不是著作權法一種獨立的限制制度,而是針對發行權的行使做出的必要補充和合理解釋。

(二)數字作品轉售行為的性質不屬于發行行為

數字作品轉售行為是否屬于傳統意義上的作品發行行為,學界觀點不一。肯定的觀點有“買賣交易說”“下載說”和“所有權轉讓說”。“買賣交易說”認為,數字作品提供商將著作權人的數字作品放置于服務器平臺供用戶付費下載,用戶在支付對價后,將數字作品從提供商的服務器下載至個人存儲設備中,這一過程的結束即表示買賣交易的完成。依此看來,信息網絡傳輸行為與傳統的發行行為并無實質差別,完全可以確定數字轉售行為仍然屬于著作權法意義上的發行行為[4]。“下載說”將數字作品的傳輸方式分為“在線不下載”和“下載”,指出只有在“下載”的情況下才產生作品的數字復制件,因此只有在“下載”的情況下才適用首次銷售原則[5]。“所有權轉讓說”認為,發行權的核心特征在于作品原件或復制件的“所有權轉讓”,無關乎作品載體是有形還是無形,數字環境中的發行必然含有轉讓作品復制件所有權的意思,這表示其受眾可以通過取得復制件來無限期地自主享受作品內容,因此數字作品轉售行為受發行權調整[6]。我們認為,以上三種觀點均在一定程度上忽略了信息傳輸行為的技術屬性,以及數字作品的傳輸、下載與傳統意義上作品復制件所有權轉移之間存在的本質技術性差別。認為數字作品轉售行為不屬于傳統發行行為的觀點則更加注重對信息網絡傳輸行為技術細節的細致辨析。例如,有學者指出下載行為所引起的作品傳輸方式是單一且終極的,即該行為只能導致下載者一人獲得作品復制件,而并不是服務器的控制者面向公眾進行的主動復制[7];凡數字作品的傳輸必然首先涉及復制,一旦數字文件開始傳輸,數據就從原先的儲存設備復制到另一儲存設備中,最終受讓人得到的復制件并非原始服務器中的特定件[8]。因此,網絡傳播行為與傳統的發行行為有顯著差別,不可將二者等同視之,數字作品的轉售不屬于發行權調整的范圍。

對于發行權與信息網絡傳播權之間的關系,各國立法持有不同立場。美國版權法未對信息網絡傳播行為進行單獨立法,而是通過發行權和司法判例來彌補這種立法缺失[9]。歐盟與世界知識產權組織持不同意見,根據《世界知識產權組織版權公約》(以下簡稱《版權公約》)第 6條①Articles 6,WIPO Copyright Treaty.和《歐盟信息社會版權指令》“重述”第28條的規定②Le 28e considérant de la directive de 2001 sur la société de 'linformation.《歐盟信息社會版權指令》“重述”第 28 條指出,本指令所實施的著作權保護包括控制被納入物質載體的作品之發行的獨占性權利,實際上這是一種對作品有形復制件的發行的專有控制權。,發行權只適用于有形載體;“重述”第 33條指出,發行權權利窮竭不適用于網絡環境中。歐盟國家的判例也表明,發行權只涉及以書籍、唱片、磁帶、CD盤等有形樣本呈現的作品③Pour la mise en ligne de fichiers musicaux TGI Paris,3e ch.,23 mai 2001：Gaz.Pal.2002,2,somm.p.1661,obs.Noguier.,權利窮竭只針對發行權,復制權不可窮竭④TGI Paris,3e ch.,30 juin 2009：Propr.Intell.2009,p.373,obs.A.Lucas/CA Douai,6e ch.,26 janv.2009,préc.Note 237.。基于這一前提,數字作品的網絡傳播不屬于發行權的調整范疇,法律未明確將數字發行納入發行權的定義之中[10]。那么,數字作品的轉售是否符合發行的構成要素?發行權又能否適用于數字環境?回答這些問題還需澄清和闡明發行權的內涵與外延。

根據《版權公約》第6條的規定⑤《版權公約》第6條規定,發行權指文學和藝術作品的作者應享有授權通過銷售或其他所有權轉讓形式向公眾提供其作品原件或復制品的專有權。,發行權是指著作權人向公眾提供作品原件或復制件的權利。發行權的要件包括：(1)發行權的客體為作品原件或復制件,通常要求在物理上是有形的;(2)發行行為的提供方式要求公眾轉移該原件或復制件的物理載體的所有權;(3)發行行為不包括復制行為,發行權和復制權是兩個獨立的概念。

針對發行權之“原件和復制件”的解釋,1976年《美國版權法》第102條第1款指出,版權保護的條件之一是作品被固定在有形表達載體之上⑥Paragraph 1 of article 102,Copyright Law of the United States.。《版權公約》第6條和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》第8條分別對作者、表演者和錄音制品制作者的發行權做出了規定,并在條約所附的聲明中指出,條文中“原件和復制件”專指可作為有形物品投放流通的固定的原件和復制品⑦Agreed statement concerning Articles 2(e),8,9,12,and 13,WIPO Performances and Phonograms Treaty/Agreed statements concerning Articles 6 and 7,WIPO Copyright Treaty.。可見,“固定”和“有形載體”均為判斷是否構成發行權中復制件的要件。基于以上規定,對“固定”和“有形載體”的解釋,學界主要持兩種觀點：一種觀點認為發行權中所指的“固定”,其對象為有形物體,只能是有形的復制件,通過互聯網來傳輸的權利屬于著作權人的另一項獨立權利,不能納入發行權之列[11]。依此觀點,“固定”和“有形載體”應結合起來,缺一不可。另一種觀點認為“固定”是指作品可以以穩定的方式在一段持續的時間范圍內被呈現、復制和傳輸,只要作品被固定,有形的復制件就已形成,“有形物”不一定僅指復制件必須從物理形態上具有形狀或體積,而是指復制件滿足了“固定”的要求。據此,網絡傳輸可以被包括在發行權之中[12]。該觀點將“固定”看作“有形載體”的構成要件,認為如何解釋“固定”才是“有形”存在的前提。事實上,“固定”與“有形載體”都是對發行權客體“復制件”的修飾,該觀點割裂了“有形載體”和“復制件”這兩個概念之間的關系。

我們認為,數字作品的轉售不屬于發行權的范疇,將發行權擴大用于數字環境中的信息傳輸是不恰當的,理由如下：

第一,從語義上來看,《版權條約》對第6條和第7條所附的聲明原文中所用的“fixed copies”應理解為固定件或特定件,這里的“fixed”應作形容詞“固定的”或“特定的”理解,而非動詞“固定”理解。聲明中所述“固定的”和“有形的”均是對流通媒介的修飾,將“固定”的對象限于有形物體更符合條文的原意,而將“固定”和“有形載體”理解為補充關系是不恰當的,“固定”并不是“有形載體”的修飾,兩者之間應是“和(and)”的關系。“圖書”不是著作權法保護的原創作品,它只是原創作品得以表達和呈現的載體或復制品,作者創造出具有獨創性的作品,然后通過各種形式的有形載體或復制品將作品表達出來,并投入流通,可利用的復制品形式包括圖書、磁帶、微縮膠片、CD盤等。有的原創作品可能沒有能夠體現它的復制品,有的復制品體現的也可能不是原創作品。因此,獨創性作品和有形載體必須通過固定的方式融合在一起,才能形成發行權中所述的“原件或復制件”這一客體。由此看來,將“固定”理解為是對“有形載體”的修飾,認為只要作品被固定,有形的復制件就已形成,從而將信息傳輸納入發行權的內容是不成立的。

第二,從歷史上看,版權法中設立“固定”的要件旨在保護信息的穩定長久交流。根據美國的版權保護制度,作品的固定是一個必要條件。最初的版權法所提及的“固定作品的物質載體”使人聯想到作者與受眾之間相對直接交流的傳播媒介[13]。根據這一觀點,沒有直接的交流材料則不受版權法的保護,因此,只有當作品固定在一定的有形物上,并可以普遍地被公眾感知的情形下,作品才受到版權法的保護。針對“固定”這一概念,最早的系統性闡釋見于1908年美國最高法院“懷特史密斯”案的判決,美國最高法院基于對“復制品”的狹義理解,認為“固定”僅限于人可以感知或閱讀的復制品[14,255-258]。直到1976年,《美國版權法》才對“作品的固定”有了更加明確和完整的規定。《美國版權法》第102條第1款規定,受保護的作品必須是固定在有形表達載體之上的作品,該載體可以是“已知的或以后發明的”,只要該作品“能夠被感覺、復制或借助機器、裝備傳播”,就可以被認定為“固定”。作品的固定主要包括兩種形式,分別為復制品和唱片。針對“復制品”的解釋,《美國版權法》第101條將其定義為“固定作品的物質載體”,“唱片”指固定錄音的有形物質①Copyright Law of the United States,Article 101.。通過這些有形物質載體,無形的作品才得以呈現和表達,才可以直接或間接借助機器、設備而被感知、復制或者傳達。因此,根據1976年《美國版權法》的規定,發行權只適用于固定在有形物質載體上的作品。

第三,從法律解釋學的角度來看,對“有形”的解讀并非局限于傳統認識上的占有一定物理三維空間即長、寬、高的物體,還包括由數字技術生成,被固定在網絡空間里,并從時間維度上看被穩定地提供使用的形式,這是對法律文本中“固定”一詞做出的擴張解釋。然而,擴張解釋必須在可能文義的范圍內,法條含義的擴張也應當受到一定的限制,即在文義的射程范圍之內,如果逾越了可能文義的范圍,就不再屬于狹義法律解釋方法,而進入漏洞填補范疇[15]。進一步分析何為“有形”,根據《現代漢語詞典》(第7版),“有形”是指“感官能感覺到的”。根據《漢英大詞典》(第三版),“有形”的解釋包括tangible(可觸碰的)、visible(可見的)、material(物質的)。由此看來,事物的存在能否被人的眼、耳等感覺器官所感知,是無形與有形的區別：能被感覺器官感知即是有形,不能即是無形。無形可以是客觀存在的物質,可以是意識層面的非物質,也可以是以能量等形式存在的概念或意識形態等。因此,有形的解釋并不能延伸至無法被感覺器官所感知的虛擬網絡環境,只針對有形物質載體的發行權不能適用于數字環境。

第四,從所有權轉移的角度來看,不能把發行這一概念理解為對作品內容的再現,而應當理解為對有形的作品附著物進行的傳播[16]228230,發行行為的實質是作品原件或復制件所有權的轉移。學界一般認為,所有權的權能包括占有、使用、收益和處分,所有權賦予所有權人占有該物的權利,基于占有的可能性,所有權的客體主要體現為有形物[17-19]。就網絡傳輸的實質來看,在作品輸出發生后,該信息仍存在于輸出計算機或儲存設備之中,并未發生有形載體的實際轉移,尤其是數字作品傳播具有易于高品質復制的特性,即使數字作品復制件交付完成,出讓人對原儲存在其數據設備中的數字作品仍未喪失支配能力。當出讓人開始將數字作品通過網絡傳輸給買受人的同時,數字作品的數據即開始復制,當交付完成之時,即產生了一個全新的數字作品復制件,出讓人出讓的并非原來儲存在其設備中的特定原始復制件,而是通過數字技術生成的一個新的高品質復制件。換句話說,數字網絡是一個主要以復制品形式傳輸信息的系統,數字環境的信息傳輸完全建立在復制基礎上[20]。這不僅包含傳統意義上的發行行為,還是發行行為和復制行為的集合,傳統的發行權概念很難涵蓋信息網絡傳輸。

綜上,“發行”不能延伸至虛擬的數字環境,數字作品的轉售不屬于發行行為的范疇,不能適用傳統的首次銷售原則。

三、數字環境下改良適用首次銷售原則的必要性分析

盡管上文已證,首次銷售原則是針對傳統發行權的行使所做的必要補充,不能適用于數字環境,但在數字時代,仍然需要一個平衡數字作品各方權利人之間利益的機制,以滿足數字作品消費者權益保護及二手數字作品產業的生存和發展之需求。

(一)維護著作權人、使用者和消費者利益平衡之需要

每個社會人的能動作用的發揮都需要一定的條件和空間支持,相互獨立的社會單位的利益之間必定會產生碰撞和沖突。社會中的利益沖突形式是多樣的,對法律起支配作用的根本要素是利益,利益往往通過權利沖突和權利協調的方式表現出來。自我生存和自我維護是整個生物界的最高法則,人類區別于動物的重要意義不僅關乎自然之生命,還關乎其道德存在,人類用權利來占有和捍衛其道德的生存條件,人類自我存在的條件之一是主張權利。由此可見,利益是本質,權利是表象[21]。利益的衡量是知識產權保護的法律基礎[22],著作權法的核心是利益平衡[16]228-230。在著作權法的設計過程中,通過設置權利和權利限制制度來兼顧權利人與公眾之間的利益。著作權法的基本功能之一是調整著作權人行使專有權利與促進文化知識傳播之間的矛盾,協調權利人基于其智力成果之上的壟斷權利與社會公眾接觸先進文化知識的權利之間的沖突[23]。基于此,著作權法從未賦予著作權人一般性的或全面性的控制權,而是有選擇地給予權利人部分控制的權利,使其只能對其作品有條件地行使專有權。為了避免對某一行為做出過于寬泛的解釋,從而導致權利人的控制權過甚,法律必須嚴格定義每一項權利的內容與外延,從而使權利人在權利范圍內行使有限的控制權[24]。

如前所述,首次銷售原則作為發行權的必要補充和合理解釋,調和了作者之著作權保護和復制件所有人之物權保護之間的矛盾,使著作權與物權二者的價值得以平衡地體現。然而,首次銷售原則乃是根據傳統發行權的性質特征制定的發行權之限制機制,在數字環境中并不能適用。承認首次銷售原則在數字環境中的不可適用性,并不代表數字環境中不需要一個平衡數字作品各方權利人之間利益的機制。在數字作品轉售問題上,設立信息網絡傳播權權利限制制度所要解決的問題是如何既不妨礙買受人對數字作品復制件的自由處分權,又不侵害著作權人的利益。

對著作權人而言,數字技術給他們帶來了更加便捷的作品傳播途徑,同時使他們面臨著作品更容易被非法復制的風險。傳統的著作權法通過復制權和發行權控制有形復制件的流通,在數字環境下,有形媒介的消失賦予了作品一種全新的形式,而信息網絡傳播使得作品能夠更容易地擴散到世界各個角落。數字作品復制件所涉及的傳輸有別于傳統物質載體復制件的單純交付,由于數字環境下無形載體的普遍應用,數字作品的傳輸還伴隨著復制。實質上,數字作品的每一次傳輸都導致一個全新的復制件產生,數字作品復制件傳輸的起始就是數據開始從一個媒介向另一個媒介復制的口令。最終結果是,出賣人仍未失去對數字作品原有復制件的占有,并可以繼續轉售該復制件獲取收益。因此,在有效的技術保護措施和成熟的商業模式尚未產生的情形下,對數字作品轉售行為的寬容將助長非法復制行為的發生,影響著作權人作品的市場開發,從而損害著作權人的合法利益。

對數字作品復制件的消費者而言,他們和傳統物質載體復制件的消費者一樣,在支付了合理對價之后,就應當享有對產品的自由處分權,當他們在購買了數字產品復制件之后,想要將產品轉售也是完全可以的。不能因為技術的發展而使他們喪失了作為所有者的處分權和作為使用者的合理期待。

面對社會公眾,信息網絡傳播權人在享受權利的同時,也應承擔與這一權利相聯系的某種限制,才能負責地行使其權利并使著作權目的實現的可能性最大化。法律應當對具有社會典型性的生活事件和利益沖突進行調整。社會基礎的“動態化”產生的后果是,“工業社會”越是復雜,技術等因素給人類的生活環境和人類自身帶來的變化就越多,法律制度及其理論就越復雜。因此,法律調整的范圍在擴大,法律的適用問題日益突出[25]21。如果法律對某一生活領域完全沒有做出規定,而這一領域根據法律往來的結果和法律共同體的期待必須在法律上有所規定,那么我們就認為此處存在一個“法漏洞”或“領域漏洞”[25]365。在數字環境之中,在給予知識產權充分保護的前提下,是否能夠發揮網絡在傳播知識方面的作用,方便社會公眾接觸先進的知識,從而提升全社會的創新和創造能力,是面對數字技術和網絡技術對知識產權保護提出的全新挑戰時所要解決的重點問題。立法者需要思考的是,既然通過設置首次銷售原則限制傳統發行權,那么應當如何針對信息網絡傳播的特性設置一個信息網絡傳播權窮竭原則。

(二)建立知識產權法與市場之間良性互動機制之需要

創設數字環境下的首次銷售原則有利于處理知識產權法與市場的關系。知識產權法賦予智力勞動成果以財產權。沒有財產權,財富分配就很有可能無法趨向最優,因為財富分配是由人們搶奪的能力、防范搶奪的能力和各種偶然因素所決定的。與此相反,在財產權機制下,國家可以對財富進行再分配[26]。因此,知識產權法可以彌補市場機制失靈時的財富分配問題。但是,商業首先要解決的是市場問題,知識產權法作為彌補機制不可能取代市場。知識產權法應與市場形成一種良性互動機制,知識產權法律保護應當充分發揮其激勵法的功效,鼓勵市場創新,促進產業發展,而不是仰仗法律賦予的特權打擊新事物的產生,最終導致市場惰性,遏制新商業模式的開發。

數字作品供應商的命運主要有兩種：以美國Napster案為例,一種是司法實務對Napster這一新興數字作品共享平臺持排斥態度,認為其存在侵權而不被法律所允許;另一種是,在Napster之后出現了一些被法律所允許的唱片公司,以付費的方式提供有限的產品,最終因為內容缺乏吸引力無法吸引用戶而夭折[27]164169。如此看來,需要解決的問題不單純是現有法律的適用問題,而是新技術帶來了新的交易方式,而這種新的交易方式在成熟的商業模式尚未形成的情形下缺乏可規制的辦法。但是,如果一定要在傳統的交易方式中強行尋求解決之道,認為在傳統的規范中尋找不到解決方法就不接受這一新事物,或者將傳統處理方法牽強附會地用于數字環境,都是荒謬的。數字環境中非法傳播的盛行很大程度上是因為合法市場的缺失,單靠現有規范是無法解決這一問題的。

數字技術的發展是一個既成的事實,當前傳統市場秩序正在被打破,新的市場規則尚未建立,如果單純以現有規范做出“一刀切”的處理,則是以知識產權保護為名,通過消除數字市場競爭,對傳統版權產業抱殘守缺,阻礙新技術的發展和商業模式的創新。創設數字環境下的首次銷售原則并不是放棄法律的規制,或拋棄知識產權,而是要實現規制的平衡,尤其對知識產權來說,要確保創新和發展的機會不受舊有工業的威脅[28]。

四、數字環境下首次銷售原則適用的出路：創設信息網絡傳播權有限用盡原則

解決數字作品轉售問題需著重考量數字作品的技術特性,即相比較傳統作品而言,數字作品具有易復制性和無損耗性。一方面,數字作品的易復制性使得數字作品的數量可以十分容易且幾乎不計成本地增加,從而影響到作品的市場競爭性;另一方面,無損耗性使得在市場上流通的數字作品的數量基本上不會因損耗而減少,而且可以永久保持如新,這將影響作品在市場上的潛在持續生命力。因此,要探尋數字環境下首次銷售原則的出路,還應結合信息網絡的技術特性,創設信息網絡傳播權有限用盡原則。

(一)信息網絡傳播權有限用盡原則的內涵

站在消費者的角度,權利應當用盡;站在著作權人的角度,希望權利永恒。有學者將數字作品轉售行為定性為著作權法意義上的發行行為,并出于對社會公眾與權利人利益平衡以及數字傳播技術特性的考量,提出建立數字發行權有限用盡原則,具體體現為著作權人可以在規定的次數和范圍內要求使用者在受讓數字作品時取得其許可并返還自身一定比例的轉讓費[4]。這種針對數字作品轉售行為設置有限用盡原則的做法我們表示贊同,但對數字作品轉售行為的性質界定和有限用盡原則的具體設置則持不同意見。首先,數字發行權有限用盡原則的前提是將數字作品轉售行為定性為發行行為,這與我們前文所述的將數字作品轉售行為界定為信息網絡傳播行為的立場相反。其次,數字發行權有限用盡原則規定著作權人在一定的次數內對數字作品轉售享有許可權和收費權,這涉及海量許可的問題,在實踐中是否具有可操作性還需斟酌。有鑒于此,基于權益平衡的考慮,我們認為應創設信息網絡傳播權有限用盡原則,具體體現為：通過合法有效的“上傳加刪除”技術措施,在保障數字作品數量未增加的情況下,允許消費者在一定期限內自由處分該數字作品,規定期限一旦屆滿,該數字作品不得再被轉售,即附條件附期限的權利用盡原則。

1.競爭性考量：附條件用盡原則

正如美國國會唱片公司訴瑞迪基公司案中法官所言,有物質載體的作品復制件會隨著時間和使用逐漸損耗,數字信息則不具有損耗性,時間、空間、損耗、成本不再成為文件移動的障礙,數字復制件幾乎可以在瞬間被傳送到全世界的任何一個角落而花費最少的努力和可以忽略不計的成本①Capitol Records LLC v.ReDigi Inc.,No.12-cv-95(RJS),F.Supp.2d 640-661(S.D.N.Y.March 30,2013).。在數字世界中,“被使用過的”復制件比有形載體復制件的市場競爭力更加強大,也將對其帶來更加嚴峻的風險與挑戰。數字作品轉售客觀上導致了一個新的復制件的產生,因此權利人將面臨作品被非法復制的風險,作品數量的增加將對其在市場上的競爭帶來威脅。對此,應通過設置信息網絡傳播權附條件用盡原則加以規制,如果用戶想要轉售數字作品,就必須防止這種非法復制的發生。附條件用盡原則是指,只有在用戶履行了防止非法復制發生的勤勉義務之后,才可以主張權利用盡原則。一旦協助義務被違反,轉售人將不得主張權利用盡原則,著作權人則可以依據《著作權法》的規定對數字作品轉售人主張信息網絡傳播權之侵害以尋求救濟。

如歐盟法院在甲骨文公司訴用軟公司案中所述,事實上驗證數字作品消費者在轉售后是否留存復制件、是否盡到防止非法復制發生的勤勉義務并非易事②CJEU,3 juillet 2012,UsedSoft v.Oracle,C128/11.,單純依靠出售者的自覺刪除不僅不現實,在面臨侵權訴訟時還會帶來取證難題。為此,法律允許權利人采取相關的技術保護措施。就著作權如何在飛速發展的數字環境中繼續生存問題,國際出版商協會著作權理事會的法律顧問查爾斯·克拉克表示：技術問題要由技術解決。在他看來,問題的關鍵并不是如何阻止人們獲取和使用數字作品,畢竟促進技術的進步和社會的發展是著作權法的宗旨,問題的核心是如何控制數字作品的獲取和使用[27]163184。我國《著作權法》明確了對技術措施的保護,《信息網絡傳播權保護條例》進一步明確了技術措施的定義,指出技術措施主要是控制對作品的非法利用和接觸③《信息網絡傳播權保護條例》第二十六條規定：技術措施,是指用于防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術、裝置或者部件。。因此,用技術去應對技術本身對著作權造成的威脅,也許是更有效的辦法。

就目前的技術發展來看,數字作品轉售中的數量增加問題可以通過“上傳＋刪除”技術得到解決。亞馬遜公司于2013年1月29日獲得的公開號為US8364595 B1的專利④專利名稱為Secondary market for digital objects,參見 http：//www.google.com/patents/US8364595,2017年 5月 10日。和蘋果公司于2013年3月7日獲得的公開號為US20130060616 A1的專利⑤專利名稱為Managing access to digital content items,參見 http：//www.google.com/patents/US20130060616,2017年 5月 10日。為數字作品二手市場的構建提供了技術支撐。根據上述兩項專利的權利說明書,所涉專利用于管理包括電子圖片、電子書、數字音樂、電影、計算機應用程序在內的數字作品在不同用戶之間方便、快捷的轉移,該專利通過技術解決數字環境中低成本、高保真的非法復制問題,允許合法獲得訪問權限的用戶將購買的數字作品轉移給另一用戶。從技術細節上看,雖然數字作品轉售最終轉移的并非原始特定件,而是由數字技術生成的全新復制件,但解決數字作品轉售的問題不必完全拘泥于傳統作品保護的思路。從最終效果來看,交易完成后,賣方失去了數字作品復制件,二手買家獲得了數字作品復制件,“上傳＋刪除”技術使數字作品轉售實現了與傳統物質載體作品交易結果一樣的對作品數量的控制,保障了數字作品在轉售行為中的唯一性和競爭性。這一方面消除了因數字技術的發展對著作權人的權利行使所帶來的不利影響;另一方面,相較于傳統方式,數字傳輸和數字交易的低廉成本能夠更有效地促進數字作品的廣泛傳播和市場銷量,從而使對構建數字作品二手市場的期待成為一種可能。

2.損耗性考量：附期限用盡原則

數字作品二手市場與傳統物質載體作品二手市場的一個本質不同在于后者會隨著時間的流逝和使用次數的增加而逐漸損耗,甚至走向消亡。為了延長物質載體作品的使用壽命,在產品存續期間,消費者需要花費一定成本進行維護和保養,不然產品在二手市場上的吸引力會大打折扣。此外,隨著產品物質載體的逐漸損耗,在市場上流通的產品數量會因此減少,當新的需求達到一定數量時,出版商會對產品進行再版或再次發行以滿足市場需求,作品版權的生命力也由此得以持久維持。

然而,數字作品的產品品質基本上不具有損耗性,并且可以被長時間高保真地保存,這將導致市場上流通的數字作品的產品數量很難減少,需求的減少必將帶來供給的疲軟,這既不利于著作權人的利益實現,也不利于促進市場的繁榮。因此,可通過技術措施對數字作品的轉售設置期限。具體而言,消費者在購買數字作品之后,可以在一定的期限內(該期限約等于傳統物質載體作品存續的一般期限)通過“上傳＋刪除”技術有條件地轉售該產品。在設置的期限屆滿后,技術將自動阻止消費者上傳,則該產品無法被再次轉售。倘若消費者希望繼續對作品進行轉售,需要對數字作品的呈現方式進行升級續費。

在傳統作品的交易中,由于作品必須通過一定載體才得以呈現,著作權人要想獲得經濟收益,必須與物質載體銷售商合作,并給予銷售商一定的收益。在數字作品交易中,雖然作品的呈現方式發生了變化,但作品必須附著于一定的載體才能投入市場,這一點是不變的。數字作品得以呈現的載體主要有閱讀軟件、硬件設備和網絡儲存平臺,針對數字作品的無損耗性問題,可以嘗試向數字作品閱讀軟件、網絡儲存平臺的提供商和硬件設備的制造商統一收取一定比例的費用,從而彌補數字作品著作權人的損失。針對購買且下載的數字作品,續費的方式主要包括對閱讀軟件版本的升級和數字作品硬件設備的更新換代;針對購買但不下載的在線數字作品,續費的方式主要是對個人網絡儲存平臺的維護。具體做法是：在數字作品硬件設備的出廠價以及閱讀軟件和網絡儲存平臺的升級續費中,綜合考慮數字作品的制作成本、市場定價、傳統作品的維護費等因素,附加一定費用;在設備出售或軟件及平臺升級之后,提供商或制造商把附加的費用轉交給統一的管理組織,最終使著作權人獲益。這一做法一方面可以保障著作權人的經濟利益,緩和數字作品二手市場與一手市場的直接競爭,維持作品版權的持續生機;另一方面又可以給予消費者以選擇,使他們獲得與傳統物質載體作品消費者一樣的合理期待。

(二)信息網絡傳播權有限用盡原則的立法建議

第一,明確發行權與信息網絡傳播權之間的界限。如前所述,發行行為的提供方式要求公眾轉移作品原件或復制件的物質載體的所有權,信息網絡傳播行為與傳統的發行行為有著顯著區別。為防止將數字作品轉售行為混淆為發行行為,建議在我國《著作權法》第三次修訂時明確發行權的調整對象僅包括附著于有形載體的原件和復制件,將《著作權法》第十條第(六)項修改為“發行權即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的有形載體的原件或者復制件的權利”,以此清晰地區分發行行為與信息網絡傳播行為,并在此基礎上構建信息網絡傳播權相關機制。這樣一來,既可以防止對傳統發行行為和信息網絡傳播行為做出“一刀切”的處理,還有利于根據數字環境的特殊技術性征構建相關機制,從而推動數字二手市場的繁榮和文化產業的革新與多元發展。

第二,在《著作權法》中確立發行權首次銷售原則。一直以來,我國理論界和司法實務界對發行權首次銷售原則的適用持肯定態度,但我國《著作權法》中并沒有明確規定這一原則,立法的缺失使首次銷售原則的適用缺乏法律依據。我國《著作權法》第十條第(六)項對發行權的定義為：以出售或者贈予方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利。建議在該條中增加“首次”二字,將本條修改為“以首次出售或者贈予方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利”。此外,在《著作權法》第二章第四節“權利的限制”中確立發行權首次銷售原則為對傳統作品轉讓行為的限制,并明確規定該種限制僅適用于附著于有形載體的原件和復制件的轉售,從而將不具有物質載體的數字作品排除在規制范疇之外。

第三,在《著作權法》中創設信息網絡傳播權有限用盡原則。在明確發行權和信息網絡傳播權之間的界限,并且明文規定發行權首次銷售原則的前提下,還應規定信息網絡傳播權有限用盡原則,以規制數字作品轉售行為。建議在《著作權法》第二章第四節“權利的限制”部分專門增加“信息網絡傳播權有限用盡原則”條款,具體為“通過合法有效的技術措施,在保障數字作品數量未增加的情況下,數字作品的買受人可以在一定期限內轉售該數字作品,規定期限一旦屆滿,該數字作品不得再被轉售”,并規定該原則不得被任意排除。如此一來,數字作品復制件的消費者也可以享有與傳統物質載體復制件的消費者一樣的自由處分權,這樣既滿足了消費者的合理期待,也在一定程度上維護了著作權人的經濟利益,達到了雙方的利益平衡。

第四,通過法律解釋的形式明確舉證責任的分配,使信息網絡傳播權有限用盡原則具有可操作性。根據信息網絡傳播權有限用盡原則的內涵,轉售人只有在履行了防止非法復制發生的勤勉義務之后,才可以主張權利用盡,否則不得以信息網絡傳播權有限用盡原則來對抗權利人提出的侵權訴訟。有鑒于法律解釋具有及時性、靈活性及高效益等獨特優勢,因此建議通過法律解釋的方法明確規定,由主張有限用盡原則的轉售人負責舉證,證明其履行了協助義務,倘若舉證不能或舉證不力,將由其承擔不利風險。如此既有利于解決權利人舉證難的問題,也有助于督促轉售人為免受訴累主動采用手段取證,間接加強了消費者的守法意識,起到了良好的法律宣傳作用。

第五,完善針對技術措施的規定,明確權利人可以采取技術措施的條件、種類和限度。技術問題還需技術解決,面對數字技術的挑戰,信息網絡傳播權有限用盡原則的適用需要佐以技術措施的保障,因此應確立技術措施的法律地位,同時設置技術保護措施的例外制度,完善技術措施的相關規定。

就數字作品轉售行為能否適用首次銷售原則的問題,美國和歐盟法院在各自的司法判例中表明了不同立場。雙方對此問題所持截然相反的態度,使首次銷售原則在數字環境中的適用路徑模糊不清。通過對發行權首次銷售原則的法律基礎和產生原因展開分析,本文認為首次銷售原則實質上是針對發行權做出的合理解釋和必要補充,僅能適用于傳統的發行權,數字作品轉售行為在性質上屬于信息網絡傳輸行為,不受發行權的調整,因此無法適用首次銷售原則。基于維護著作權人和消費者之間利益平衡、促進數字版權產業發展的考量,應當根據數字技術的性質特征創設信息網絡傳播權有限用盡原則,在附條件和附期限的情況下允許消費者轉售數字作品,并且在立法層面明確發行權與信息網絡傳播權之間的界限,確立發行權首次銷售原則和信息網絡傳播權有限用盡原則。為保障信息網絡傳播權有限用盡原則的適用,應明確舉證責任的分配,完善技術措施的相關規定。