淺論轉移損失的侵權責任

摘 要 轉移損失作為純粹經濟損失的一種類型，在我國司法實踐中普遍存在，但我國并未將其理論化。對于轉移損失，在考察法國、德國、英國的立法模式的基礎上，比較差異，尋求共性，發現規則蘊含的法理。基于自身的侵權法體系，各國一般會以賦予代位求償權或損害賠償請求權的方式對轉移損失予以救濟，我國也可以考慮在不同情形下賦予不同的救濟方式，并不斷完善轉移損失的理論構建。

關鍵詞 轉移損失 侵權責任 次級 受害人

作者簡介：胡夢迪，浙江省象山縣人民法院。

中圖分類號：D923.7 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.350

一、問題的提出

一個人可能會因為多種原因遭受財產利益的損失，有些可以通過法律得到救濟，而有些卻不能。而有些無法得到填補的財產利益損失可能屬于純粹經濟損失。轉移損失作為純粹經濟損失的一種類型，在日常生活中大量存在，加深對轉移損失的研究也利于純粹經濟損失法學理論的構建。例如加害人的侵權行為導致受害人受傷，受害人的父親支付了醫療費，父親起訴加害人，請求賠償醫療費用。

二、轉移損失（transferred loss）的概念

轉移損失作為純粹經濟損失的一類，是指因合同或法律關系使得原始受害人（primary victim）的損失轉移給次級受害人（secondary victim）。這種轉移損失是基于合同關系發生時，多數情況出現在買賣、租賃、保險合同中，合同將財產權與使用權分離，或是重新分配風險的分擔。 而轉移基于法律關系發生時，多數是涉及扶養、雇傭等法律關系。例如父親基于與子女的法定撫養而支付了醫藥費且不能要求兒子支付。人身權受損發財產損失的兒子并未實際支付醫藥費，父親的絕對權未受損而遭受的損失是純粹經濟損失，是從兒子那里轉移而來，屬于轉移損失。

由轉移損失有以下特點：一是次級受害人絕對權未受到侵犯，但遭受了財產損失。二是原始受害人的損失=次級受害人的損失，責任是確定的，并未擴大，一個比較形象的比喻是次級受害人穿了原始受害人的鞋（take others shoes），遭受損失。三是損失是基于合同或法律關系而偶然發生的。

大多數國家對轉移損失是給予賠償的，理由如下：

首先，轉移損失的賠償責任是確定的，次級受害人的損失等于原始受害人的損失，且次級受害人數量也是確定的，故沒有加重侵權人的責任。

其次，雖然一些規則的意外適用純屬偶然地排除了侵權人的責任，但對原始受害人明顯負有責任的侵權行為人不能從中受益。

三、比較法上的轉移損失研究

純粹經濟損失的研究在國外是一個熱門話題，各國基于不同法律文化對純粹經濟損失的保護各有不同，而轉移損失是司法實踐中形成的一種類型的純粹經濟損失。在此，通過對法國、德國、英國三個典型意義的國家的研究，從而進一步了解轉移損失。

法國、德國、英國關于侵權行為的基本規范模式：

法國、德國、英國在侵權法上分別采取了概括保護模式、區別法益保護的保守模式及實用型模式，使得三國在純粹經濟損失保護的基礎上存在差異，對純粹經濟損失的保護也各有特點。

（一）法國：概括保護的開放模式

法國屬于概括保護模式，對侵權行為建立了概括、抽象的原則，宣示著過失主義，對法益不區分權利與利益，進行概括性保護。法國模式下并不需要純粹經濟損這一特定概念，故對于轉移損失，法國原則上賠，例外不賠。

（二）德國法：區別法益保護的保守模式

《德國民法典》以個別列舉與一般概括的方式規定了三種基本侵權類型，德國法嚴格區分權利與利益，對純粹經濟損失采用責任排除規則的德國，以列舉侵權行為保護的方式，從根本上限制侵權行為法適用的范圍。但又從合同法角度，以擴張契約責任，如“締約過失責任”等來保護某些純粹經濟損失。

（三）英國法：實用型模式

英國侵權行為法系由個別獨立的侵權行為類型（torts）構成，不同類型有不同要件，保護不同法益。但在過失侵權行為出現后，以注意義務（duty of care），注意義務的違反（breach of the duty）、損害（damage）確立過失侵權，并以注意義務為核心。對過失所致的純粹經濟損失采取過失純粹經濟損失排除原則（exclusionary rule），即因過失行為導致的純粹經濟損失原則上不賠，但也有例外，個案分析，從注意義務角度考量。

綜上所述，基于侵權法的差異，對于純粹經濟損失的保護各國各有不同。法國最為開放，但也用因果關系等進行限制，德國與英國都采取責任排除規則，但也積極發展例外，對某些純粹經濟損失進行保護。

四、轉移損失賠償的限制問題

（一）限制純粹經濟損失賠償的政策考量

任何一個法律制度都需要一個過濾器，以將可賠償性損失從不可賠償性損失中區別開，法律之網加以過濾，使其成人類共同生活所必須忍受之損害由受害人自行承擔。 對于純粹經濟損失，各國并沒有以全有或全無的方式加以規定而限制純粹經濟損失賠償。

國外對于限制純粹經濟損失的賠償，目前有以下幾種政策上的考量：一是水閘理論（floodgate），認為純粹經濟損失是非因絕對權受到損害而產生的，其范圍不確定，因而如卡多佐（Cardozo）所說，“對于不確定的人，在不確定的時間負有不確定的責任。”二是優越法益，法律不能同時為所有利益提供同等的保護，需要對所有利益進行價值排序，形成價值體系，使一些利益優于另一些利益優先得到保護。三是對侵權責任和合同責任相互關系的考量。

（二）加強對轉移損失保護的幾點理由

侵權行為法旨在權衡行為自由與權益保護，其機能在于填補損害及預防損害。轉移損失作為純粹經濟損失的一種類型，有其獨特性，其獲得保障的可能性更高，主要基于以下幾點理由：

首先，水閘理論在此并不能成為限制賠償的理由。因為轉移損失原始受害人的損害與次級受害人的損害相同了，并未加重加害人的責任，其行為自由未受到限制。

其次，法益優越性原理是基于司法資源有限，兩種法益不能同時得到保護故要保護價值位階高的法益。加害人侵犯了受害人的絕對權，本應當進行補償的損失“偶然”地轉移到了次級受害人，而保護該種利益并沒有加重司法資源的負擔，且基于公平正義的原理，加害人就應當為自己的過錯行為承擔責任。

再次，轉移損失的案例而言，都為原始受害人的絕對權受到損害，各國立法都用侵權法保護的絕對權。而對于轉移損失的保護并不會模糊侵權法與合同法的邊界，因為其轉移的損失是受保護的，原始基礎是基于侵害了絕對權這種法律著重保護的權利轉移而來。雖然侵權法有運氣的成分，但是必須看這種運氣是否可以忍受，看忍受是否會有損公平正義。而大多數轉移損失應屬于無法忍受，次級受害人無容忍義務，不賠會有損公平正義。

五、轉移損失在我國的保護情況

（一）轉移損失案例的處理

我國法律并未提出純粹經濟損失的概念，但司法實踐中認同了部分純粹經濟損失賠償，但需要法學理論構建使得加以規范化。

由我國《侵權行為法》第2條、第6條、第7條及《民法通則》第5條、第7條、第106條第2款規定可知，我國以一般條款+列舉的形式規定侵權法所保護的法益，立法者有意識地將權利與利益加以區分，這種立法模式看似類似德國，但司法實踐中更像法國模式，并不像德國那樣嚴格區分權利與利益，對于想要保護的法益直接作為權利保護，如所謂的貞操權。

例如在被扶養人的扶養費問題，《侵權法》第17條第2款規定，受害人致傷殘需賠償被扶養人的生活費。扶養人本應為被扶養人支出扶養費，但因為傷殘致使不能支付，使得被扶養人遭受損失。基于被扶養人的經濟利益具有較高的位階，因為涉及生命健康，且人數確定，在世界各國對此種轉移損失都是保護的。

我國雖未提出轉移損失的概念，但在司法實踐中多數情況下對轉移損失是進行賠償的。主要通過兩個途徑：一是賦予代位求償權。二是立法賦予權利。法官在審理案件僅單純引用法條，以法條作為原告請求權的基礎，很少進行說理。援用法條固然很快就能解決問題，但面對這累計無數的法條，只有以理論構建的形式才能疏通。

（二）我國轉移損失救濟模式的構建

轉移損失，主要是因為合同或法律關系，從我國實務及他國的情況來看，救濟方式多為以下兩種：一是第三人損害清算；二是由第三人主張賠償。以第三人損害清算的方式是侵權法的常態，如第三人為受害人支付醫療費可能是基于贈與也可能是無因管理，但其損害仍包含在被侵權人的賠償中，將次級受害人的損失納入原始受害人的損失中，由原始受害人主張。此種方式忽略第三人與被侵權人之間的內部關系，可簡化訴訟。而由第三人主張賠償，或是基于代位權或是基于法律規定直接賦予權利（直接由立法規定第三人的此種損失是法律所保護的權利或利益），第三人可以直接主張，但這必須有法理說明與法律規定的支持，相對第一種方式更為復雜。

并非所有的轉移損失都是要賠償的，其也可以通過類型化區分。如對于買賣合同、雇傭、保險可直接以代位求償權的方式予以救濟，簡化訴訟，而對基于法律關系特別是扶養這種具有密切關系的情況，必須直接賦予請求權，其權利受到了侵害，侵權人不能從他人基于偶然轉移的風險中獲利。轉移損失應當堅持原則上賠，例外不賠的原則。

基于不同類型的轉移損失，應當賦予不同的救濟手段。由于我國侵權法定位還不夠明確，法條對權利與利益區分。轉移損失作為純粹經濟損失的一種類型，基于其特點原則上應當予以賠償。但是需要明確把控那些屬于轉移損失且轉移損失的范圍，要尋找法律過濾器，在行為自由與法益保護之間維持平衡。

注釋：

金正振.純粹經濟損失的比較研究——以純粹經濟損失的類型化與構成要件為聚焦.中國政法大學2011年博士學位論文.42.

王澤鑒.侵權行為.北京大學出版社.2014.290-291.

姜戰軍.論純粹經濟損失的概念.法律科學（西北政法大學學報）.2012（5）.