論“以房抵債”的性質及效力

陳治美　張彭強

摘 要 我國目前實踐生活中頻現的以商品房買賣合同為借貸合同進行擔保的新型擔保形式，其是否違反物權法定原則？是否屬于流押條款？是否具有物權效力？債權人能否據此取得擔保物的所有權？也即“以房抵債”的性質及效力問題，特別值得探討和研究。

關鍵詞 “以房抵債” 性質 效力

作者簡介：陳治美，西南政法大學法學研究生；張彭強，中共深圳市委黨校龍崗分校。

中圖分類號：D923.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.362

Danis Tallon 有個說法： “商業的驅動力是影響人類活動最為有力的因素之一。……商人在持之以恒地開發新的銷售技巧、可以更加有效地迎合商業共同體的需求的新手段、和跨越法律或政府行為所設置的重重障礙的新方法中所表現出來的創造力，簡直可以與科學家與工程師在物理學領域的創造力相媲美。”①的確，“以房抵債”就是這樣一種創造性開發的結果。

在實際生活中，“以房抵債”的案件層出不窮，單是最高院審理的也有數起，為此，最高院除 （ 2013） 民提字第 135 號外，還整理了相應的公報案例，也針對此起草并頒發了司法解釋。然值得注意的是，最高院的立場一變再變。事實上，“以房抵債”的性質和效力問題數年來一直困擾著理論和實務界。專家學者、法官律師紛紛提出了自己的主張和見解，但現在仍沒有達成統一的認識，同案不同判的現象也時有發生。

一、什么是“以房抵債”

“以房抵債”，通俗地講，就是在債務人無法歸還欠款的情況下，用房產抵消相應的債務。如：A向B借款100萬元，約定2017年6月1日歸還，屆期A未能歸還，二人經協商后約定了寬限期，將還款期限延至2017年9月1日。寬限期到后，A仍無力還款。“以房抵債”在這個過程中均可能發生。

其一，在債務產生之時。如案例中發生在A和B簽訂借款合同之時，在借款合同上注明2017年6月1日不能還款，則以房抵債。

其二，在債務產生之后，債務履行期限屆滿之前。通常是因債務人財產狀況惡化，和債權人約定如屆期無力還款，則以房抵債。案中如在寬限期滿之前達成的以房抵債協議，也歸于此類。

其三，在債務履行期（寬限期）屆滿之后，債務人無力還款，雙方協商以房抵債。

在這三種情形下簽訂的以房抵債合同，分為兩大類型：

一類是商品房買賣合同。即借款人不能還清債務，則以房抵債。這類型的合同通常有兩種情況：一是出借人要求房屋“出賣人”履行轉移房屋所有權的義務；二是出借人要求行使已過戶房屋的所有權②，此即《物權法》規定禁止流押的情形。

一類是抵押合同。這類型的合同也有兩種情況：一是在債務履行期屆滿前約定債務人不履行到期債務時房產歸債權人所有，這也是《物權法》規定禁止流押的情形。二是在履行期屆滿后約定房產折價，此即《物權法》第195條所規定的合法類型。③

根據以上分析，我們可以發現除第一類第1種情形以外，其他的類型法律都有相應較為明確的規定。本文要討論的即是法律未明確規定的該種“以房抵債”的性質及效力問題。

二、“以房抵債”性質及效力的觀點評析

“以房抵債”糾紛的處理恰當與否，與各級法院、當事人、乃至社會公眾都干系甚大。因此對“以房抵債”的性質及效力的認定達成共識至關重要。然現行學說和司法實踐皆對此持有相左的數種觀點。

（一）學說觀點

1.代物清償預約

在高治法官看來，房產買賣合同本質上是代物清償預約，用房產買賣合同之名將之掩蓋。眾所周知，代物清償系債權人受領他種給付以代原定給付而使債之關系消滅的合同④。在立法例上，《德國民法》第364條第1項，《日本民法》第482條，我國臺灣地區“民法”第319條第1項，均有其規定，我國大陸雖對代物清償未設專門規定，但《物權法》第195條規定的“以抵押財產折價”，性質屬于代物清償。代物清償預約則是指沒有實際履行的關于代物清償的約定。針對代物清償預約，學者對其性質又有三種不同的認識：

（1）恪守要物屬性的完全否定說。如葛云松博士認為：代物清償預約必須有物的移轉。如果移轉，則付款義務消滅。如未移轉，則債務人仍繼續履行原付款義務。按照《物權法》之規定，移轉就動產而言是要交付，就不動產而言則需要登記公示。這就否定了只簽訂協議并未實際履行的代物清償預約的效力。

筆者認為此種觀點過于絕對。因為按此觀點，《物權法》第195條規定的在債務清償期過后達成的“以抵押財產折價”的協議，只要還未實際履行，也沒有相應的效力。而這與現行法律規定是相違背的。

（2）類推適用流擔保禁止規定的部分否定（部分肯定）說。如史尚寬先生認為：代物清償預約的范圍僅限在債務人保留替代給付清償權的情形下，從而否定了債權人可以請求替代給付的預先約定。也即，達成了“以房抵債”協議后，如果債務人愿意履行，則法律認可。反之，如債權人請求履行，則適用流擔保禁止的規定，認定其無效。《物權法》禁止流押即在禁止代物清償預約。

筆者認為此觀點也有失偏頗。因為該預約是由債權人和債務人協商達成的，有雙方的合意。甚至很多時候是債務人主動提出“以房抵債”以求得到借款，在還款不能的情況下又可以反悔，而債權人的請求權卻受到剝奪，使債權人陷入收款無望的危險之中，可以說對債權人極為不公。況實務中基本是賦債權人代物清償權的預約，如一概否定，則不利于企業、個人融資的順利進行，無法更好地為經濟發展服務。

（3）尊重當事人意思自治的完全肯定說。如陳自強教授認為：區別究竟是債權人還是債務人享有代物清償權并無必要。“以房抵債”的買賣合同是當事人雙方自愿達成，無論哪方請求代物清償，均應尊重當事人的自由意志。但為防止顯失公平，需對房屋價值進行評估，超過債權金額的部分應返還債務人。

該觀點具有一定的合理性，但畢竟有違物權法定原則。

2.后讓與擔保

以楊立新教授為代表的學者認為，“以房抵債”構成非典型擔保物權，該種物權和讓與擔保最為接近，是為 “后讓與擔保”。也即債務人為擔保債權的履行，與債權人簽訂房產的買賣合同，約定買賣合同的標的物作為擔保，但這個買賣合同的內容先不實際履行。等到債務履行期屆滿之后，若債務人仍不能清償債務，則須將房產的所有權移轉給債權人，債權人負強制清算義務。

在楊教授看來，這種“后讓與擔保”與法律已經明確認可的“讓與與擔保”的唯一區別僅在于前者是將擔保物的所有權擬轉讓給債權人，而后者是先讓給債權人，它固然不屬于現行法定擔保物權中的一員，也不屬于非典型擔保，但其為社會經濟的需要的誕生并發展，已經得到習慣法的認可。如果法律對此一律不予認可，則無異于強堵，而我們知道，“疏”是比“堵”更好的方法。

在筆者看來，讓與擔保本身即存有相當的爭議性。它曾在《物權法草案》中出現過，然最終的《物權法》并沒有將其獨立成章。這意味著，讓與擔保本身獨立存在的價值仍未得到法律的認可，因此與之有一定相似性的“后讓與擔保”也沒有獨立存在的價值。而且，所謂的“后讓與擔保”與“讓與擔保”并非極具相似性而是異大于同。主要體現在“后讓與擔保”當事人之間存在買賣合同關系而“讓與擔保”沒有此種關系；此外“后讓與擔保”并沒有任何擔保的物權公示，稱之為“后讓與擔保”未免有些牽強。

3.未經登記的未來物上的抵押權

學者董學立認為：“讓與擔保”的外延已被抵押權概念的外延所涵蓋，其體現在現今的抵押擔保物為“法律、法規不禁止的任何財產” 。“后讓與擔保”就是讓與擔保，擔保物讓與時間之先后，不影響法律關系的屬性。那么既然“讓與擔保”屬于抵押權范疇，“后讓與擔保”自然也是抵押權了，更為明確的說，其是一個 “未經登記”的未來物上的抵押權。

此觀點是將讓與擔保作為跳板，以論證“以房抵債“屬于擔保物權的一種。但問題是這個所謂的“擔保”，因沒有任何物權公示，債權人的請求權并不能像其他擔保物權一樣具有對抗第三人的效力。

（二）司法觀點

2015 年 6 月 23 日，最高人民法院通過的 《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（法釋[2015]18號第24條）則部分借鑒了 “后讓與擔保”理論。其基于鼓勵交易的考慮及對誠實信用原則的維護，認為應盡可能以當事人的自由意志為尊，即維護雙方合意達成的合同的效力。但規定債權人僅得以拍賣房屋的方式受償。最高院的“立法理由”如是： 此種情形（即本文討論的“以房抵債”情形）下的房產買賣合同應當被視為與擔保合同類似，如同擔保合同效力依附主合同一樣，此種合同的效力決定于民間借貸這個主合同，借款人若直接要求履行買賣合同這個從合同而拋開借款合同這個主合同，則是將合同的主從關系顛倒了，將會貽笑大方。因之，法院應當按照民間借貸法律關系審理雙方之間的糾紛。

筆者對此表示懷疑。最高院主張房產買賣合同為借款協議提供擔保，但未明確此種擔保的性質及效力。這樣之后的實踐仍然無從下手。此外，最高院認定這種買賣合同不屬于物權法上禁止的流押條款，這種立場有待商榷。因為《物權法》的流押禁令只適用于抵押權和質權。最高院既未明確“以房抵債”的性質，那么套用抵押權和質權的規定，有失妥當。

三、“以房抵債”的法律設計構想

誠如部分學者所言，“以房抵債”的出現絕非偶然，自有其產生的經濟背景和法律背景。就經濟背景方面而言，經濟的發展必然需要巨額的資金，而銀行等金融機構又不接受法律未明確規定的擔保方式，“以房抵債”這一方式就大量產生在民間以保障融資安全，從而取得相應的借款；而法律背景是，現行的法律法規中并沒有相應的制度的保障供其適用，相反，對與之有一定相似性的流押甚至有禁令條款。這就使得人們不得不創設此方法，小心翼翼地繞過法律的禁令。

在筆者看來，“以房抵債”這種法律現象的出現有其合理性，如加以規范，因勢利導，是利大于弊的。對于如何規范，筆者提出如下構想：

其一，設定“以房抵債”擔保物權。就其名稱而言，仍有待商榷。但應將之置于擔保物權的范疇。建議將其作為一種非典型的擔保物權獨立規定。物權法定自有其僵化的弊端，但其作為物權的基本原則，我們不能隨意突破，因此要保障“以房抵債”的合法性，自然應該對此予以明確規定。

其二，完善該擔保物權的適用規則，如規定其標的物的范圍，除房產之外是否有其他權利有作為該種擔保的可能性；規定擔保的債權范圍；對該擔保物權的設定方法和設定后果，是否必須以書面形式；該擔保物權的生效條件與實現條件；該擔保合同成立后對債權人、債務人、擔保人、第三人分別發生何種效力等等。

注釋：

[法]DanisTallon著.方流芳編譯.民商分立的沿革.外國民法論文選.中國人民大學（校內用書）.1986.轉引自張谷.商法，這只寄居蟹——兼論商法的獨立性及其特點.清華法治論衡.2005（2）.

章曉英.“以房抵債”與抵消預約——《最高人民法院公報》//“朱俊芳案”評釋.西部法學評論.2016（1）.

高治.代物清償預約研究兼論流擔保制度的立法選擇.法學論壇.2008（8）.

史尚寬.債法總論.中國政法大學出版社.2000.814.