行政保留的法治邏輯及其規范構成

劉春

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行政保留的法治邏輯及其規范構成

劉春

(東南大學法學院，江蘇南京，211189)

行政保留是學界涉獵較少的領域，急需理論上的填充。就法治邏輯而言，行政保留建立在行政權正當性證立的邏輯基礎之上，并以與面臨“合法性危機”的規范主義相對立的功能主義為其邏輯范式，以公眾參與作為邏輯補充。就規范構成而言，社會科學領域的結構功能主義理論可以為其提供很好的詮釋，而“功能最適”原則為行政保留范圍提供了界定標準。

行政保留；正當性；規范主義；功能主義；結構功能主義

行政保留，對于我們來說，是一個既熟悉又陌生的詞匯。說熟悉，是因為極其相似的“法律保留”，說陌生，是因為我們并不像對法律保留一樣，了解它的具體內容。翻閱國內外研究著述，不難發現學者們對于行政保留的學術熱情與法律保留有著巨大反差，與法律保留相比，行政保留的理論研究成熟度明顯不足，研究成果鳳毛麟角。而隨著社會的發展，很多公權力現象溢出了傳統的公法理論框架，建立在傳統公法框架之上的法律保留理論，已經無法對此提供足夠的解釋力，相反，行政保留在這方面卻展現出理論上的光芒[1]。總之，現實對行政保留的解釋需求和行政保留理論研究的匱乏，已經產生了結構性的矛盾，對此，有學者已經意識到了這一點，并開始對行政保留給予關注①。然而，行政保留存立的基礎是什么？在法治框架中，行政保留又處于什么樣的位置？它的法治邏輯是什么？又包括哪些具體情況？這些行政保留的基礎問題需要我們逐一展開討論。

一、行政保留的邏輯基礎：行政權正當性的證立

通說認為，行政保留是指憲法所保障的特定范圍的國家和社會事務由行政機關自主決定，換言之，指行政不受其他國家機構過度干涉的自主空間[2]。它是對行政權在國家權力結構中所處位置的一種“辯護”。這樣的關系決定了對它的討論必須從國家權力的結構，也就是一國的政體結構入手，如此才能有的放矢。

(一) 政體結構與行政權正當性的傳導機制

政體，即政權組織形式，尤其是中央(全國)政權的組織形式，主要涉及中央政權機關的設置、權力配置和相互關系等，其決定了國家機關設置和權力配置的基本原則，體現一個國家的橫向權力結構和權力分配關系[3]。人們普遍會將政體與國體做聯系討論。一般來說，國體解決的是政權的歸屬問題，而政體則是指政權的運行模式。國體決定政體，政體是對國體的一種表達。

自近代以降，關于政權的歸屬問題，世界范圍內已經形成人民主權的思想共識，我國也順應這股“潮流”，在憲法中就政權的歸屬明確了我國的“人民民主專政”的國體，即一切權力屬于人民。在人民主權這一共識之下，各國設計出了不盡相同的政體，以充分地表達和實現“民主”。然而，雖然說國體決定政體，但政體也具有相對的獨立性，同樣的國體可以有不同的政體形式，好的政體形式可以更充分地體現國體的性質，反之，則會妨礙國體性質的實現，出現以“政”傷“國”的情況[4]。為更好地實現政體對“人民主權”的表達，防止政體偏離國體，出現以“政”傷“國”的情形，“民主”作為一種控制機制被重視起來。這樣的控制機制，在政體的具體權力結構中，表現為不同權力必須具有民主正當性②，以此將政體控制在“人民主權”的國體框架之內，否則權力便會面臨政治合法性的質疑③。

就政體的“民主”控制而言，代議制是基本的制度起點，議會制度則是最典型的“民主”表達形式。然而，在具體的政體設計中，單純的議會制是不存在的，世界各國是用政黨制度、議會制度、選舉制度、分權制衡結合在一起通過互補制衡的方式，來對民主進行復合表達，而不只是用議會制度一端來對“人民統治”進行單一表達[5]。就世界范圍來看，這樣的復合表達，主要存在三種典型的政體結構，即英國的代議制君主立憲制政體、美國的總統共和制政體以及法國的半總統半議會制政體。三種不同的政體，所體現出的行政權的民主正當性傳導機制也存在極大差異。

英國的議會制君主立憲制政體強調議會至上，議會的立法權處于國家權力的中心，高于行政權，而司法審查中的越權無效原則，即通過宣布行政行為因超越了議會立法的授權而無效，進一步確保行政權被控制于立法權之下，“無法律即無行政”由此形成。而在選舉方面，代表政府的英國首相及其內閣，并不由民眾直接選舉產生，而是由在議會選舉中獲勝的多數黨領袖擔任并組閣。因此，行政權的正當性，來源于議會的立法權，作為行政權最高代表的首相與內閣的正當性也來源于議會。

美國屬于總統共和制政體，不論在理論還是實踐上，美國的三權分立禁止立法和執法機構在人員上有任何重疊。國會和總統都由各自的選民直選產生；執法機構受單元首腦——總統——全權領導，且總統具有獨立的全國性選民基礎[6]。因此，行政權與行政權的最高代表總統的正當性直接來源于民眾，而非議會。

與英國的內閣責任制和美國的單一總統制不同，法國在執法機構上實行的是雙元執法首腦制，總統制和內閣責任制同時存在于法國，總統負責外交事宜，內閣則主管內政的日常運作。法國《第五共和國憲法》第6條規定，“共和國總統由直接的、普遍的選舉產生，任期五年”，第7條規定，“共和國總統以有效投票的絕對多數票當選”。可見，與美國的聯邦總統一樣，法國總統亦和全國選民直接對話，因而具備獨立的民主權力基礎[6]，其正當性直接來源于民眾。總理則由議會下院(國民議會)中多數黨領袖擔任，并經總統任命，對議會負責。而內閣，由總理提名部長人選，由總統批準，并經議會同意組建。可見，在法國，行政權由于分屬于總統和總理及其內閣，其正當性的來源也出現民眾和議會的區分，屬于雙重民主正當性的傳輸機制。

(二) 正當性傳導區分的引致：法律保留與行政保留的側重

從以上的論述可知，行政權正當性的獲取主要存在兩種渠道：一種是從立法之處獲取，行政權并不存在自身的正當性基礎；另一種則是直接從民眾處獲取，從而保證行政權擁有自身的正當性基礎。這兩種不同的行政權正當性的證成模式，引致了作為公法基礎原則的法律保留和本文討論的行政保留的區分與側重，并分別與二者存在直接的對應關系。

法律保留由德國行政法鼻祖奧拓·邁耶創立，它是指某些事項只能由法律規定，行政權非經法律授權不得行使[7]。國家機關之組織以及特定領域的行政行為，尤其是干預人民自由權利之行為，其行使所依據之法規范，應保留給立法者以法律規定，不得由行政機關以行政命令訂之[8]。就本質而言，法律保留以民主為其理論根基，根本目的在于劃定行政與立法關系中“行政不得侵入”的立法權的固有領域。而在運行機制上，其是以“行政合法性”作為實現的渠道，力求確保行政權的行使被嚴格控制在立法的范圍之內，否則即為“行政違法”。從民主正當性的角度看，法律保留其實就是確保行政權的正當性通過立法機關以立法這一“傳送帶”將民意傳送至行政機關，以補正行政權正當性的闕如。法律保留之所以強調對行政權正當性的補正，其原因在于行政權無法從自身獲取正當性，必須由立法權傳送，從而確保立法對行政的絕對控制。

相反，行政保留是指行政不受其他國家機構過度干涉的自主空間，包括立法機關的干涉。那么，在這種情況下，行政保留實際上是切斷或者至少是壓縮了行政權從立法機關獲取正當性的渠道，它是為了防止行政權因受立法權的過度掣肘而變得僵化、被動。如此，行政權的正當性又從何獲取呢？司法機關是走不通的，因為司法機關本身并不是民意機關，無法作為正當性的來源，相反，和行政機關一樣，它是正當性的需求者。因此，行政權正當性來源的唯一選擇也只能是從自身求取。

至此我們可以得出，法律保留所追求的立法對行政的控制以及行政保留所追求的行政對其他國家機關過度干涉的拒斥，在正當性的基礎上，和行政權從立法機關獲取正當性以及從自身獲取正當性的兩種渠道是分別對應的。從另一角度言之，就是在行政權只能從立法機關獲取正當性的政體結構下，法律保留是調整立法權和行政權的核心原則，而在行政權自身具有正當性時，行政保留則成為調整立法權和行政權關系的關鍵。這也是為什么總統共和制政體的美國以及半總統半議會制政體的法國特別強調行政保留，而在只有立法機關由選舉產生、行政不具有直接民主正當性的議會制國家，則往往側重法律保留的主要原因。

然而，這并不意味著議會制政體的國家就絕對不存在行政保留。隨著行政國家的到來，建基于傳統立法國家之上的行政權正當性的證立模式也在悄然地發生著變化。這種變化源于行政權的運作模式的改變，行政保留法治邏輯的范式隨之也經歷了變遷。

二、行政保留法治邏輯的范式轉換：從規范主義走向功能主義

在西方公法研究領域，存在著兩種主流的公法思想，即規范主義和功能主義。通過借鑒這兩種公法思想，可以為我們分析行政保留提供很好的邏輯視角。

(一) 規范主義范式的“合法性危機”

規范主義屬于西方傳統的主流公法思想，它是以形式主義和自由主義為哲學基礎，以法律為準繩，以個人權利為外部界限，以司法審查為實現手段的一種行政權的治理風格[9]，其根源于對分權理想以及使政府服從法律的必要性的信念。這種風格強調法律的裁判和控制功能，并因此而關注法律的規則取向和概念化屬性[10]。“禁止授予立法權”與“越權無效”是規范主義在法治中最主要的實現手段。

在規范主義背景之下，我們經常可以發現對干預最少國家的偏愛。行政法的主要功能也在于控制一切逾越國家權力的行為，使其受到法律尤其是司法的控制，行政法也當然地成為控制行政權的法，英國學者稱這種行政法理念為“紅燈理論”[11]。而從行政機關的角度而言，規范主義強調行政行為的正當性來源于作為民意機關的國會所制定的法律，行政行為的作出，必須有法律的授權，否則即為違法。此時，行政法就像一條以司法審查為齒輪的“傳送帶”，把民選立法機關的指令傳送到各個當事人，行使管制權力的行政機關通過遵從行政法所傳達的民意而獲得合法性[12]。行政機關則屬于純粹的傳送者，將作為民意的法律適用到具體的個案之中[13]，此時的行政機關只是作為執行者這個“中間人”而已。行政權的正當性來源問題也轉化為了形式法治的“依法律行政”的合法性(合規則性)問題。這是一種傳統的行政權正當性的范式。

可見，從本質來看，規范主義側重的是形式法治和消極行政，行政機關只是“守夜人”的角色而已。然而，事實并非如理論那般純粹。規范主義所體現的那種立法對行政的絕對統攝，并不符合法治發展的一般規律，甚至面臨著嚴峻的“合法性危機”：其一，嚴格的規范主義是不存在的，即使是古典自由主義的代表洛克，在明確立法至上原則并認為行政權是一項附屬性權力的同時，仍然強調，在法律無規定、法律不宜規定、法律規定不當以及緊急狀態下，行政主體享有自由裁量權[14]。在這樣的行政權的自主空間里，立法無法給予行政以規范依據，其正當性的傳導機制與行政的自我空間發生了齟齬，若按嚴格的規范主義進路，此時的行政權已然存在嚴重的“合法性危機”。其二，隨著經濟社會的發展，國家事務不斷攀升，自由法治國已向社會法治國轉變，需要行政權更加主動地面對挑戰，積極作為。此時，如若一味地強調立法權為行政權提供規范依據，傳導正當性依據，行政權必然無法應對如此錯綜復雜的社會現實，此時的行政權也將面臨著規范主義所圈劃的“合法性危機”。因為，立法機關無法滿足行政事務爆炸式增長所引致的“法規饑餓”狀態的行政機關的立法需求，如果立法者努力想借著立法國之制度以取代行政國家之必要性，則會產生兩種后果：導致“法律的肥大癥”以及“遁入概括條款”[15]。而如果一味放任這樣的境況持續下去，必然造成行政對立法機關產生信任危機，甚至會產生立法權對行政權的過度僭越，破壞獨立的行政權，法治國家的理念基石也將隨之崩塌。

綜上，傳統行政法模式面臨著明顯的合法化能力的匱乏, 并隨之引發了行政過程的“民主赤字”和合法性危機[16]。在這樣的規范主義的邏輯范式之下，行政保留的存在也是難以想象的。因為此時的行政權只是消極地、工具性地傳達民選立法機關的立法指令而已，在沒有立法機關的授權之下，行政權便不存在正當性基礎，無所作為，更遑論行政權有著自己的形成空間。因此，行政保留所表達的行政權的自主性，規范主義無法滿足，其面臨的“合法性危機”也昭示著我們，行政保留的邏輯范式必須轉向。

(二) 功能主義的范式轉向及其正當性補足

公法中的功能主義范式，發端于文藝復興時期，于20世紀初被系統闡釋，并在二戰后成為一股強勁的公法學思潮[17]，與規范主義一并驅動著公法理論的發展。英國學者形象地稱之為“綠燈理論”。

雖然功能主義與規范主義共生，但二者卻有著截然不同的風格。相較于規范主義強調立法至上、追求形式法治不同，功能主義關注的是實質法治，更加注重對行政權本身的關懷。更為不同的是，功能主義側重從行政權內部來觀察行政權，而不是如規范主義那般，站在行政權之外“偵查”行政權。

從理念的本原和歷史出發，規范主義的形成主要基于對行政權的極度不信任，重在以嚴密的立法為行政權劃設邊界，從而防范行政權對公民權利的侵害。因此，在本質上，規范主義對公民權利的保障屬于一種消極的態度，旨在通過確保行政權保持“守夜人”的角色，實現公民權利的自由空間。相反，作為“綠燈理論”的功能主義，對政府職能的態度則是積極的。它寄希望于政府職能的有效發揮，政府能夠提供越多越好的公共服務，行政合法性就得到越好的實現[12]。它不在于關注立法為行政權劃設的不得侵犯公民權利的界限，而在于如何更好地實現公民的權利，追求的是實質正義。它不是把法律當作一種與政制完全不同的東西，而是將其視為一種作為政制機器的一部分的工具。這部政制機器乃是用來實現一套特定目的的。這些目的是與能動型國家的目標緊密相關的，它們凝聚在這樣一種觀念之中：政府是一種促進進步的進化式變遷的機構[10]。

正是功能主義所具有的從行政權內部出發，主張政府積極行政、注重行政權效能的品格，為行政保留的存立提供了思想和理念上的磐石。在功能主義的視角下，行政保留不再是立法權從外部控制行政權下的異數，而是行政權自身功能的一種展現。行政權的能動性、積極追求民意的完美實現，在功能主義下得到肯認與發揮，行政權的控制也不需要再單純依賴民選立法機關通過法律的外部實現，而是由行政權發揮能動性，進行自我約束。

與此相伴的是，行政權的正當性證成模式也發生了翻天覆地的變化，即由立法處獲取正當性轉變為從自身獲取正當性，行政的民主化浪潮、公眾參與制度的迅速崛起正是對此的積極響應。

在行政過程之中納入公眾參與，本質上是行政過程政治化的體現。作為一套制度系統的公眾參與，不論是在國家宏觀的政治生活中，還是在微觀的行政過程中，都被理解為健全國家民主制度、提升公共生活民主性和公共性的重要途徑[18]。行政保留法治邏輯的功能主義轉向，在隔絕傳統規范主義邏輯范式的同時，也與傳統行政權單純向立法權獲取正當性渠道表示決裂，而公眾參與則很好地彌補了功能主義范式下行政權的正當性來源問題，恰如其分。據此，戴雪所形容的“專制國家”的外衣，也由于公眾參與對行政權的正當性補足，不至于“披”在行政保留的軀體之上了④。相應地，如何真正、有效地實現公眾參與行政過程，則成為我們下一步需要關注的重點。

三、行政保留的規范構成：劃分標準與內容因應

既然功能主義的邏輯范式能夠很好地解釋行政保留，那么，以功能主義的邏輯范式來觀察行政保留的規范構成也理所應當。同時，行政保留畢竟是行政權一定程度的自主空間，而這種空間是立基于立法權、行政權、司法權這一政權結構之中的，對行政保留的規范構成分析自然也不能脫離這樣的政體結構，妄自空談。因此，對于行政保留的討論，必須將二者加以綜合考量。而這樣的考量，與社會學上的結構功能主義理論極為貼切，我們不妨借此視角展開討論。

(一) 劃分標準的結構功能主義視角

結構功能主義(structure—functionalism)是社會科學研究的重要理論流派。它發端于孔德和斯賓塞，經由美國著名社會學家帕森斯細致建構，默頓進一步批判發展，而逐漸成為社會領域極具影響力的思潮，其實質是將結構主義視角和功能主義視角相結合來觀察社會。

綜上可知，對于《金瓶梅》中的影子人物，很多學者已經有了一定認識，但還未有人進行系統的研究整理，因此，本文主要以西門府內的影子人物為研究對象，以文本細讀為研究方法，結合前人的成果，探究影子關系在文本中的呈現形式。

結構功能主義認為，社會是具有一定結構或組織化形式的系統；構成社會的各個組成部分，以其有序的方式相互關聯，并對社會整體發揮相應的功能；社會整體以平衡的狀態存在著，其組成部分雖然會發生變化，但經過自我調節整合，仍會趨于新的平衡[19]。當然，這樣的結構化的運作模式并不總是具有助于系統調試的后果，很可能會出現削弱系統調試的后果，即負功能，或者無助于系統調試、系統參與方不期望也不認可的客觀后果，即潛功能[20]。而且整個結構也會呈現出“結構制約性”特質，社會結構的既成狀態，即各個要素之間的關系，產生了一種結構制約性力量，它規定著一個社會的結構變異即功能替代的可能范圍[21]。

相同的路徑，我們可以把國家權力作為一個系統，政體即為國家權力的結構或組織化的形式，而通過權力分立形成的立法權、行政權和司法權則屬于這個系統的三個要素。在以往的意識里，對于立法權、行政權與司法權之間的關系，我們更關注于相互制衡，尤其是立法權對行政權的控制。這和權力分立理論所欲追求的權力制約權力以保護權利的目的是契合的，也是人類歷經行政權肆無忌憚侵犯人權的歷史教訓后所采取的審慎態度。然而，權力制衡并不是權力分立的全部目的所在，現代國家實行分權的另一個目的是確保國家決定盡可能由其機構和程序合適的國家機關作出(效能保障原則)[22]。正如結構功能主義所揭示的一般，作為國家權力組成部分的立法權、行政權、司法權，應當在政體這一結構之下，各自發揮其功能，以其有序的方式相互關聯，并對社會整體發揮相應的促進作用，即國家決定的盡可能正確。畢竟國家權力本質上是一個整體，不能撕裂對待，破壞作為系統的國家權力的完滿性。

而如果出現立法權、行政權、司法權三個要素之間功能的相互傾軋、替代，則整個政體結構的運作模式也將無助于作為系統的國家權力的調試，會出現削弱國家權力系統的負功能、潛功能。因此，政體結構的安排必須呈現出“結構制約性”特質，使得立法權、行政權、司法權之間產生一種結構制約性力量，規定著政體結構變異即立法權、行政權與司法權之間功能替代的可能范圍，從而避免權力之間的相互侵犯、相互扯皮、相互替代。行政保留就是這樣一種保證機制：一方面確保行政權與立法權、司法權之間以有序的方式相互關聯，對社會整體發揮相應的功能；另一方面促成行政權對立法權和司法權形成“結構制約性”特質，確保權力之間的相互尊重，防止出現功能替代。

(二) 功能最適下行政保留的構成

如上文所言，結構功能主義是將結構主義和功能主義相結合的一種理論視角。結構決定的是系統中各要素的位置和角色定位，而功能主義則關注各要素在各自的位置上所發揮的功能。在結構功能主義的視角下，立法機關、行政機關以及司法機關在國家政體結構中有著不同的位置，擔任著不同的角色，承載著不同的功能，它們相互尊重，相互制約，共同促成國家權力的整體運行。

在這樣的政體結構之中，確定一項事務的管轄主體就必須將事務的特性與各權力要素的結構和功能相對接考慮，由身處特定位置、最利于功能發揮的角色來承擔，這就是所謂的“功能最適”原則。

其實，近十余年來在德國憲法學界頗為流行并且在理論與實務層面也受到相當程度重視的所謂“功能法”論述取向，就是“功能最適”原則在憲法上的體現，是德國法為了理清當代權限分際難題之背景下的重要產物[23]。行政保留的功能主義范式，正是建立于這樣的功能性權限劃分的基礎之上的。也就是說，從結構功能主義觀之，行政保留所意指的憲法所保障的特定范圍的國家和社會事務由行政機關自主決定的內涵，是從事務最適合行政機關來完成的角度加以考慮的，即盡可能由最合適的國家機構作出，這也是承認行政保留或者行政自負其責的理由所在[22]。從這個角度考量，行政保留的范圍就可以“功能最適”原則作為界定標準，行政保留所指涉的便是那些最適合由行政機關來承擔的事務。對于這些事務，如果由立法機關、司法機關承擔，則會出現事務的特質與機構的功能承載互相杯葛的局面，從而不利于事務的完成。

然而，行政保留畢竟屬于涉及一國政體結構、關系權力之間制度安排的憲政層面的問題，對此，我們必須回到具體的憲法規范上加以討論。但這并不影響我們利用“功能最適”的標準去審視一國的憲法設計，因為，它們都透露著“功能最適”標準的色彩。

1. 職權立法

2.不確定法律概念

不確定法律概念是指意思不確定、具有多義性的法律概念，對此，行政機關具有一定的判斷余地，司法機關不得干涉[27]。不確定法律概念本質上是從要件方面給予行政權以一定的自主活動空間。因為現實是復雜的，立法機關面對未來，在專業、技術等方面不及行政機關，賦予行政機關以不確定法律概念的判斷余地是行政權功能性的體現。在這個空間里，行政權可以積極發揮自身的專業優勢，最大限度地推動個案正義和實質正義的實現。值得我們注意的是，對于不確定法律概念的行政保留屬性的界定，并不是由憲法及相關法律來完成的，而是由司法機關在司法實踐中不斷摸索而總結出來的，體現的是司法權對行政權的尊重。

3.行政組織權

行政組織權是事關行政機關、機構的設置，人員的配備以及職能分配、調整的權力。在這方面，行政機關相對來說應當有著一定獨立的自主決定權，因為只有行政機關對自己內部的組織架構最為熟知，也最能把握事務的屬性與機構設置的融合對接。比如，我國《國務院組織法》第11條規定：“國務院可以根據工作需要和精簡的原則，設立若干直屬機構主管各項專門業務，設立若干辦事機構協助總理辦理專門事項。每個機構設負責人二至五人。”《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第64條規定：“省、自治區、直轄市的人民政府的廳、局、委員會等工作部門的設立、增加、減少或者合并，由本級人民政府報請國務院批準，并報本級人民代表大會常務委員會備案。自治州、縣、自治縣、市、市轄區的人民政府的局、科等工作部門的設立、增加、減少或者合并，由本級人民政府報請上一級人民政府批準，并報本級人民代表大會常務委員會備案。”第68條規定，“省、自治區的人民政府在必要的時候，經國務院批準，可以設立若干派出機關。縣、自治縣的人民政府在必要的時候，經省、自治區、直轄市的人民政府批準，可以設立若干區公所，作為它的派出機關。市轄區、不設區的市的人民政府，經上一級人民政府批準，可以設立若干街道辦事處，作為它的派出機關”。這些機構、工作部門的設立，雖然需要得到上級政府的批準，但卻屬于行政內部的控制與監督，立法機關只是備案機關，并無規范之實。這無疑屬于行政保留的范疇。而在美國，雖然憲法并沒有明確有關行政組織權的保留問題，但司法判例卻向我們展現了“人事權”作為行政保留的影子，其與“法律執行權”作為美國憲法上行政權的核心，絕不容立法侵犯[28]。

4.特別權力關系

特別權力關系理論發端于19世紀的德國，后被日本、我國臺灣地區所繼受。它是指在公法上為實現特定目的所必要的限度內，一方總括地支配他方，他方必須服從的關系[29]。它是君主立憲制下所特有的政治、社會的產物，是為了說明19世紀后期德國君主立憲制的管理關系而提出的。在特別權力關系中，行政機關可以根據自己的權力發布為調整特別行政關系所必需的規則；可以在沒有法律授權的情況下，實施侵害行為[7]。也就是說，特別權力關系完全排斥法律保留和司法審查，屬于行政權實實在在的行政保留領域。隨著人權和法治的發展，特別權力關系理論得到了極大修正，法治的觸角伸入了特別權力關系的內部，特別權力關系中相對人的權利也逐漸得到保障。然而，這并不意味著特別權力關系就完全不合理。從功能主義的視角來看，在對公務員、服刑人員、軍人以及教師等的特殊管理領域，有著特殊化的要求，他們與普通公民的身份也不一樣，如果立法機關處處干預，必然影響這些領域的管理效率，不利于制度設計本身的功能追求。因此，必須給予行政權以一定的自主空間。這在《公務員法》《監獄法》《行政監察法》《教育法》對公務員、教師等特殊人員的管理規定上表現得特別明顯。

當然，行政保留的情形遠非以上4種，行政終局裁決、國防、宣戰等對外的政治行為也可以納入行政保留的范圍之內，這些都體現了行政權的“獨立性”。限于篇幅，本文不再討論。

注釋：

① 在中國知網上，以“行政保留”作為關鍵詞進行搜索，可以發現國內學者中，只有門中敬教授對行政保留做了細致研究。

② “正當性”，是英文“legitimacy”的中文譯義，也稱“合法性”。目前國內學界對于這兩個詞在一定程度上是混用的，并沒有明確的界分，本文也將二者混合使用，如有特別之處，文中會做說明。

③ 在政體結構中，一般存在立法權、行政權和司法權的區分。立法權是人民意志的表達渠道，本身就是民主正當性的形式，一般不存在民主正當性的質疑。相反，行政機關和司法機關由于并不屬于民意機關，最容易存在民主正當性的疑慮，民主正當性最集中的討論也在于行政權和司法權。比如，司法權的正當性論證就屬于美國憲法學界熱門的話題之一。

④ 雖然戴雪沒有明確提及“行政保留”，但從其專著《英憲精義》對法治的定義中可知，他是明確主張法律至上主義，貶抑行政權的擴張，甚至反對行政裁量權的存在的，因此，“行政保留”所意指的行政權的自主空間自然也不會得到戴雪的承認。

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The legal logic of administrative reservation and its normative structure

LIU Chun

(School of Law, Southeast University, Nanjing 211189, China)

Administrative reservation is less studied in academia and is therefore in bad need of theoretical filling. In terms of legal logic, administrative reservation is based on the logical basis of the legitimacy of the executive power, and treats normativism as its logical paradigm with public participation as supplementation. In terms of normative structure, structural functionalism in the field of social science, can provide a good interpretation, and the “best function” principle provides a defined standard for the scope of administrative reservation.

administrative reservation; legitimacy; normativism; functionalism; structural functionalism

[編輯: 蘇慧]

2017?05?08；

2017?06?26

2016年度江蘇省法學會法學研究課題“政府補貼法律規制研究”(SFH2016C01)

劉春(1992—)，男，安徽滁州人，東南大學法學院博士研究生，主要研究方向：行政法學

10.11817/j.issn. 1672-3104. 2018.01.009

D912.1

A

1672-3104(2018)01?0063?07