論“對應當審定未經審定的農作物品種進行推廣、銷售的”的理解和法律適用

馮 猛

（江蘇省鹽城市農業行政執法支隊，鹽城224002）

新修訂的《中華人民共和國種子法》（以下簡稱《種子法》）實施以來，有關品種審定方面的爭議在種子監督管理和執法工作中分歧較大，特別是對《種子法》第七十八條第一項“對應當審定未經審定的農作物品種進行推廣、銷售的”的理解和法律適用，爭議各方各執己見，導致種子市場品種審定監管失位，有的地方不在適宜區域的水稻種子品種占比高達65%，有的地方以試驗示范的名義銷售未經審定的種子，部分地區存在推廣、銷售未經審定的食用玉米、鮮食大豆種子現象。

根據執法實踐，結合《種子法》及相關配套規章的內容，對如何正確理解和適用《種子法》第七十八條第一項“對應當審定未經審定的農作物品種進行推廣、銷售的”提出個人看法，以供從事種子執法及監管的同志們參考。

1 當前有關品種審定方面存在的問題

當前種子市場與品種審定有關的農作物種子主要有三大類，一是推廣、銷售的種子不在適宜種植區域；二是以試驗示范的名義出現的未經審定的示范用種；三是以甜食玉米、鮮食大豆為代表的未經審定的特殊類型品種的種子。

1.1 不在適宜區域的種子 就鹽城市種子市場而言，不在適宜種植區域的品種占比較大，不少地方甚至超過50%，原因在于農業部廢止了《農業部辦公廳關于種子法有關條款適用的函》（農辦政函[2006]8號）第十二項對“《種子法》第六十四條‘應當審定而未經審定通過’的含義是什么”的答復[1]，執法人員失去了定性的直接依據，害怕辦錯案件，對于銷售不在適宜種植區域種子的行為沒有進行規范，市場失去了法律的約束，不在適宜種植區域的種子愈發泛濫。

1.2 示范用種 近年來，執法實踐中經常遇到以試驗示范的名義出現的示范用種，調查時當事人一般都承認是未審定的種子，辯稱不是銷售，是布點試驗示范的，與農民訂有試驗合同，沒有收錢。

1.3 特殊類型品種 近年來，隨著農村產業結構調整，特經作物種植逐漸增多，市場上出現了甜食玉米、鮮食大豆為代表的特殊類型品種，這些種子大多沒有通過審定，種子監管人員對這一類型的種子是否需要審定意見也不統一，有的認為這一類型種子實質上就是蔬菜類的小種子，不需要審定。

根據現行國家級品種審定標準，現有主要農作物的特殊類型品種有水稻特殊類型品種：糯稻品種；小麥特殊類型品種：糯小麥、彩色小麥；玉米特殊類型品種：糯玉米（干籽粒）、青貯玉米（不包括糧飼兼用）、鮮食甜玉米品種、鮮食糯玉米品種、爆裂玉米品種；大豆特殊類型品種：采收鮮莢食用的品種、彩色籽粒品種、籽粒大小特異品種；棉花特殊類型品種：彩色棉（除白色）、海島棉、短季棉。

2 對《種子法》第七十八條第一項的理解思路

品種審定，解決的是一個品種能否推廣、能在什么地方推廣的問題，基于此，對《種子法》第七十八條第一項“對應當審定未經審定的農作物品種進行推廣、銷售的”的理解應當是分層次的。

2.1 品種審定的對象 主要農作物的審定對象是法定的，《種子法》第十五條規定，國家對主要農作物實行品種審定制度，該條還同時規定，主要農作物品種的審定辦法由國務院農業主管部門規定，農業部制定的于2016年8月15日施行的《主要農作物品種審定辦法》第三條以全部列舉的立法方式對主要農作物進行了定義，即本辦法所稱主要農作物是指稻、小麥、玉米、棉花、大豆。

《農業轉基因生物安全管理條例》第十九條規定，生產單位和個人申請轉基因植物種子、種畜禽、水產苗種生產許可證，除應當符合有關法律、行政法規規定的條件外，還應當符合下列條件：取得農業轉基因生物安全證書并通過品種審定。

就上述規定看，對農業部門而言，品種審定的對象是主要農作物及轉基因植物品種。

2.2 對應當審定的理解 是不是品種審定的對象都必須經過審定呢？答案是否定的。

哪些品種應當審定？現行法律法規對此有明確的規定，《種子法》明確規定主要農作物品種在推廣前應當通過國家級或者省級審定。該規定將主要農作物的品種審定限制在推廣前，意味著未進入推廣階段的品種不必通過審定，推廣前的轉讓、交換以及銷售的種子不是應當審定的對象，如育種者之間為育種需要而進行的種子轉讓、交易，這些轉讓、交易中涉及到銷售，但是因為沒有將種子用于直接的農業生產種植而是培育新品種或生產種子，屬于推廣前的行為，故不需要審定。

對于進入推廣及推廣后續銷售階段的主要農作物，不管是普通品種，還是高產品種，亦或特殊類型品種如前述糯小麥、鮮食甜玉米、鮮食糯玉米、爆裂玉米、采收鮮莢食用的大豆品種等，均需經過審定。有觀點認為，《農作物種子生產經營許可管理辦法》第三十五條規定，申請領取鮮食、爆裂玉米的種子生產經營許可證的，按非主要農作物種子的許可條件辦理，根據該條，我們是不是可以認為，鮮食、爆裂玉米屬于非主要農作物，不需要審定，按照規定登記即可？答案當然是否定的，品種審定解決的是一個品種能否推廣、能在什么地方推廣的問題，《農作物種子生產經營許可管理辦法》只是簡化了鮮食、爆裂玉米種子的生產經營許可條件，與品種審定是兩碼事。

《主要農作物品種審定辦法》第五十六條規定，轉基因農作物（不含轉基因棉花）品種審定辦法另行制定。目前該審定辦法還沒有出臺。農作物品種在進入審定之前，需要進行2～3年的區域試驗，現在我國只在棉花品種上開展了轉基因品種的區域試驗和審定，尚無其他農作物轉基因品種進入區域試驗階段。故本文以下部分著重討論主要農作物品種的審定問題。

2.3 未經審定的含義 根據《主要農作物品種審定辦法》第十八、十九條，品種試驗是對特定區域內品種豐產性、穩產性、適應性、抗逆性的鑒定，品種審定的基礎是品種試驗，數據來源于該試驗區域內的試驗結果，反映的是該品種在該區域的表現。品種通過審定，前提當然是該品種適宜在該區域種植，若一個區域不在該品種審定的適宜種植區域，要么該品種在該適宜種植區域從來就沒有申請審定，要么就是沒有通過審定，該品種相對于該適宜種植區域之外的區域，應當屬于未經審定的品種[2]。所以經過審定的品種并不意味著該品種對所有區域都是經過審定，而是特定區域的審定，對于該特定區域之外的其他區域，屬于未經審定，需要再行申請審定。

2.4 對推廣的理解 推廣，是指將培育或引進的品種，依法進行繁育或生產出合格的種子后，將其推薦、供應給用種者或者農民用于種植目的的行為[3]。根據《中華人民共和國農業技術推廣法》第二條，推廣的形式是試驗、示范、培訓、指導以及咨詢服務等，對象是農業生產產前、產中、產后全過程的。綜合起來說，推廣是在一個品種具備法定條件下向市場推出的行為，是供種一方與種子直接使用者之間的聯系，其中有一方必定是直接使用者，形式可以是試驗、示范、培訓、指導以及咨詢服務。

推廣中的試驗示范和品種試驗中的試驗如何區分，是當前執法實踐中需要解決的重要問題。典型案例：某種子公司在品種審定公示期間，將正在公示的品種以示范用種的名義在市場銷售，被發現后辯稱是委托一家種子銷售單位進行品種試驗的，該單位又委托幾家種子經營門店組織田間試驗，并且這幾家種子經營門店還煞有其事地給執法人員提供了擬進行具體試驗農戶的名單。各相關當事人的行為是否合法，關鍵是對各當事人的行為進行定性。

《主要農作物品種審定辦法》第十七條規定，國家級品種區域試驗、生產試驗由全國農業技術推廣服務中心組織實施，省級品種區域試驗、生產試驗由省級種子管理機構組織實施。第二十七條規定，育繁推一體化種子企業對其自主研發的主要農作物品種可以在相應生態區自行開展品種試驗，完成試驗程序后提交申請材料。但是試驗實施方案應當在播種前30日內報國家級或省級品種試驗組織實施單位備案。而且，育繁推一體化種子企業應當建立包括品種選育過程、試驗實施方案、試驗原始數據等相關信息的檔案，并對試驗數據的真實性負責，保證可追溯，接受省級以上人民政府農業主管部門和社會的監督。即，品種試驗的主體是特定的，除非育繁推一體化種子企業，不能自行開展品種試驗，即使育繁推一體化種子企業開展的品種試驗，也要備案和接受監督。結合到案例及執法實踐，即使本案第一當事人屬于育繁推一體化種子企業，其申請審定的品種已經公示，說明已經完成品種試驗，不存在品種審定過程中的試驗，而其處于公示期間，屬于還沒有通過審定狀態；至于后續各當事人，不具備進行品種試驗的主體資格，其開展品種試驗的說法不能成立。

2.5 對銷售的理解 通過對前述應當審定、未經審定、推廣概念的分析，可以發現，對于《種子法》七十八條第一項的銷售是要作限縮解釋的。首先，由于應當審定的是推廣前的品種，所以，只要不是進入推廣及后續的銷售，就不屬于應當審定的對象；其次，品種審定是特定區域的審定，因此，這個銷售應限縮為特定區域內的銷售，超出特定區域的銷售，屬于未經審定；再次，新修訂的《種子法》倡導建立大流通的種子市場，認為不應限制種子的流通，所以對于種子在經營者之間的流通，即便是不在適宜種植區域的品種，由于其表觀上具備已經審定的要件，只要沒有落地，不能判定其是否在適宜種植區域，不予以禁止，一旦該種子具備與推廣等價性的終端銷售行為，必然要求該品種在種子落地地經過審定，否則當然屬于應當審定而未經審定的品種。

當然，對于不在適宜種植區域的終端銷售行為的規范，也可以通過“舉輕以明重”的當然解釋方法來解釋。推廣行為是供種者將品種向廣大用種戶進行推薦的過程，不一定被接受；而銷售是將種子直接供應給用種戶并且用種戶接受的行為，是推廣所要達到的效果，層次比推廣更高，故推廣不在適宜種植區域種子的行為被禁止，那么比推廣層次更高的將不在適宜種植區域的種子銷售給使用者或農民種植的行為一定被禁止。我們還可以通過對推廣和銷售的行為結構分析，對將不在適宜種植區域的種子銷售給使用者或農民種植的行為進行定性，推廣實質是產品的推薦并求得用戶認可的過程，而銷售必定包含要約、承諾，要約一般就是介紹推薦自己的產品，提供相關咨詢服務等，實質是小范圍內向特定對象推廣自己的產品，即銷售與推廣在向用戶推薦自己產品這一環節重合，所以，將不在適宜種植區域的種子銷售給使用者或農民種植的行為可以被認定為推廣不在適宜種植區域的種子。但是，無論何種解釋方法，都不能把推廣行為認定為銷售行為。

3 《種子法》第七十八條的法律適用

不是所有的主要農作物種子都必須審定，只有進入推廣及銷售領域的種子，才涉及到品種審定，只要進入推廣及終端銷售領域，無論是普通品種，還是特殊類型品種，都應當經過審定，如鮮食大豆、膨化玉米等種子，市場流通的未經審定的特殊類型品種的主要農作物品種都屬于《種子法》第七十八條第一項的應當審定未經審定的農作物品種。

通過審定的品種，只是特定區域內的審定，超出特定區域推廣，應當申請新的審定；進行與推廣等價的終端銷售活動，同樣需要申請新的審定，即推廣和終端銷售不在適宜種植區域的品種，屬于《種子法》第七十八條第一項規定的對應當審定未經審定的農作物品種進行推廣、銷售的行為。

育繁推一體化種子企業可以進行品種審定前的試驗，其他非法定主體進行的試驗應定性為推廣性質的示范試驗而不是品種試驗，以試驗為名實質銷售的，即使沒有收取種子款，也應認定為沒有違法所得的銷售行為，按照《種子法》第七十八條第一項“對應當審定未經審定的農作物品種進行推廣、銷售的”的規定予以定性處罰。