民間借貸存在的風(fēng)險(xiǎn)及其防范

宋慶閣

摘要：民間借貸曾長(zhǎng)期被視為一種非正規(guī)的金融形式，不得不在地下活動(dòng)。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)一步發(fā)展，由于投融資渠道不暢，民間借貸非常活躍，民間借貸作為一種廣泛存在的融資方式，其既有靈活、快捷、簡(jiǎn)便的優(yōu)勢(shì)，又容易發(fā)生非法集資、高利放貨等行為，極易滋生金融風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)。構(gòu)筑明確合理的法律框架，逐步推進(jìn)民間投融資的組織化運(yùn)作，把民間借貸作為正規(guī)金融的合理補(bǔ)充，促使其走向合法化、陽(yáng)光化，是引導(dǎo)其規(guī)范、合法、健康發(fā)展的根本之策。

關(guān)鍵詞：民間借貸;風(fēng)險(xiǎn);防范

1 民間借貸的的種類

民間借貸的的種類包括個(gè)人與個(gè)人之間的借貸、個(gè)人與企業(yè)之間的借貸、企業(yè)與企業(yè)之間的借貸三種類型。個(gè)人與個(gè)人之間的借貸多發(fā)生在熟人之間。個(gè)人之間借貸也是一種狹義的民間借貸模式，對(duì)于這種借貸模式合同法有比較明晰的規(guī)定。個(gè)人與企業(yè)之間的借貸。這是民間借貸的一種最廣泛的形式。相對(duì)于前兩種借貸而言，企業(yè)與企業(yè)之間的借貸比較復(fù)雜。之前，我國(guó)法律不允許企業(yè)之間借貸，主要是因?yàn)楹ε缕髽I(yè)之間的相互拆借行為最終損害銀行的根本利益，破壞社會(huì)主義金融秩序。對(duì)于企業(yè)之間的借貸，司法實(shí)踐中，法院往往會(huì)確認(rèn)雙方所簽訂的借貸合同無(wú)效，出借方可以要回本金，但無(wú)權(quán)要求相對(duì)方支付利息，對(duì)其已經(jīng)取得利息依法予以收繳，并且對(duì)相對(duì)方還要處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和企業(yè)融資困難的加劇，企業(yè)之間的借貸便愈加頻繁，并且不可避免。為順應(yīng)這一經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢(shì)，國(guó)家從法律層面上認(rèn)可了企業(yè)與企業(yè)之間借貸的合法性。

這三種借貸形式當(dāng)中，相比較而言，企業(yè)之間的借貸數(shù)額要比前兩種形式大的多，風(fēng)險(xiǎn)自然也就會(huì)增大，并且利率也會(huì)明顯高于同期銀行貸款利率，如果最終無(wú)法償還時(shí)，只能以企業(yè)為最終的還款人，這樣在追償債款時(shí)相對(duì)比較困難，牽涉的案外因素相對(duì)較多，司法實(shí)務(wù)處理時(shí)比較棘手。

2 民間借貸蓬勃發(fā)展的成因

2.1 低利率和有限的投資渠道是民間借貸興起的潛在動(dòng)力

近些年，隨著經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的進(jìn)一步發(fā)展，國(guó)家為了鼓勵(lì)投資創(chuàng)業(yè)的需要，銀行數(shù)次降息，存款利率一降再降，使得老百姓把閑散資金存放到銀行吃利息的傳統(tǒng)觀念發(fā)生很大改變，與此同時(shí)，以上班族、退休族為代表的普通群眾，平時(shí)不怎么做生意，幾乎沒(méi)有什么好的投資賺錢渠道，在這種情況下，有借款人主動(dòng)找到出借人借款并承諾給予一定的高息，對(duì)普通老百姓而言無(wú)疑于天賜商機(jī)。當(dāng)個(gè)體工商戶、中小民營(yíng)企業(yè)擴(kuò)大再生產(chǎn)時(shí)，急需大量的流動(dòng)資金和啟動(dòng)資金，但是銀行的貸款手續(xù)繁瑣、周期長(zhǎng)，他們不得不把向正規(guī)金融機(jī)構(gòu)貸款的念頭轉(zhuǎn)向民間資本。

2.2 手續(xù)簡(jiǎn)便、方式靈活是民間借貸繁榮發(fā)展的重要原因

民間借貸不像銀行貸款那樣需要繁瑣的手續(xù)，不僅要層層審批，而且審批周期長(zhǎng)，貸款期限短，還要借款方提供一定的抵押或者擔(dān)保，這對(duì)于急需用錢周轉(zhuǎn)本身又處于弱勢(shì)地位的個(gè)人、個(gè)體工商戶、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、中小民營(yíng)企業(yè)等借款人來(lái)時(shí)，無(wú)疑更像是一種刁難，而與之相反的是，民間借貸不需要那么多繁瑣的手續(xù)，只要出借人和借款人協(xié)商一致，口頭或書面達(dá)成一致意見(jiàn)后，在很短的時(shí)間內(nèi)借款人即可拿到所需款項(xiàng)，并且民間借貸大多發(fā)生在熟人、朋友之間，出借人一般不要求借款人非要提供抵押或者擔(dān)保，這種特殊的隱性擔(dān)保機(jī)制是民間借貸活躍的外在保障。

3 民間借貸發(fā)展中存在的問(wèn)題

3.1 缺乏法律保護(hù)和監(jiān)管缺位，容易引發(fā)民事糾紛，影響社會(huì)安定

近些年，民間注冊(cè)成立了大量的投資擔(dān)保公司，他們吸引不少投資客戶紛紛來(lái)投資理財(cái)，他們幫客戶引薦投資項(xiàng)目，把客戶的款項(xiàng)出借給項(xiàng)目企業(yè)作為投資款，利息通常為月息一分五至月息二分五之間，由投資擔(dān)保公司做擔(dān)保，當(dāng)借款企業(yè)逾期不還時(shí)由他們代為償還，他們則收取借款企業(yè)一定的擔(dān)保管理費(fèi)。這種方式在我省前些年的民間借貸中占據(jù)主流地位。

隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的興起和當(dāng)前全國(guó)性的投資擔(dān)保公司出現(xiàn)資金鏈斷裂崩盤現(xiàn)象，民間借貸市場(chǎng)走向低迷，中小微企業(yè)融資出現(xiàn)嚴(yán)重困境，投融資客戶紛紛由傳統(tǒng)的線下交易走向了多元化的在線交易，出現(xiàn)了諸如第三方支付、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸、眾籌融資等互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)新模式，他們憑借網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)積極尋求投融資渠道，實(shí)現(xiàn)資金對(duì)接。這種方式目前在民間借貸市場(chǎng)中占據(jù)主流地位。

由于我國(guó)的金融和法律體系相對(duì)不健全，實(shí)踐中對(duì)民間借貸的金融監(jiān)管和法律監(jiān)管相對(duì)較弱，致使民間借貸在快速發(fā)展的同時(shí)，也隱藏了諸多法律風(fēng)險(xiǎn)，容易引發(fā)民事糾紛。據(jù)統(tǒng)計(jì)，近五年來(lái)，民間借貸案件在我國(guó)的法院系統(tǒng)統(tǒng)計(jì)中排名第一、位居榜首，且訴訟標(biāo)的的金額也在逐年上升，涉入借款的個(gè)人和行業(yè)也在擴(kuò)大，這在一定程度上影響了出借人的利益和社會(huì)安定。

3.2 民間借貸與刑事犯罪相互交織，使借貸糾紛民刑交叉

投資擔(dān)保行業(yè)產(chǎn)生于上世紀(jì)90年代初，興起于90年代中期，在上一輪全球經(jīng)濟(jì)危機(jī)來(lái)臨時(shí)壯大。這些擔(dān)保公司主要以從事民間借貸吸引客戶投資理財(cái)為主，各地區(qū)涌現(xiàn)大量的融資性投資擔(dān)保公司，使得民間借貸、投資擔(dān)保行業(yè)進(jìn)入蓬勃發(fā)展的時(shí)期。

投資擔(dān)保公司利用民間借貸形式獲取的借款大部分投資到了自己的關(guān)聯(lián)企業(yè)，由于他們沒(méi)有金融機(jī)構(gòu)所具有的吸收公眾存款功能，大部分公司觸犯了刑法，涉嫌非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪，同時(shí)，通過(guò)民間借貸形式取得的部分借款資金，有的還存在著嚴(yán)重的違法使用甚至直接用于實(shí)施犯罪的情形，諸如用于洗錢、賭博甚至走私，從而使得民間借貸與刑事犯罪相互交織，借貸糾紛民刑交叉。

4 民間借貸存在的風(fēng)險(xiǎn)及其防范對(duì)策

4.1 “君子協(xié)議”存在的風(fēng)險(xiǎn)及其防范對(duì)策

在現(xiàn)實(shí)生活中，民間借貸大多數(shù)發(fā)生在親戚朋友之間，由于這些人平時(shí)關(guān)系比較密切，出于信任或者礙于情面，民間借貸關(guān)系往往是以口頭協(xié)議的形式訂立，無(wú)任何書面證據(jù)。在這種情況下，一旦一方予以否認(rèn)，對(duì)方就會(huì)因?yàn)槟貌怀鲎C據(jù)而陷入“空口無(wú)憑”的境地，即使訴至法院，出借人也會(huì)因舉證不能而敗訴。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》第4條的規(guī)定：人民法院審查借貸案件時(shí)，應(yīng)要求原告提供書面證據(jù);無(wú)書面證據(jù)的，應(yīng)提供必要的事實(shí)證據(jù)。對(duì)于不具備上述條件的起訴，裁定不予受理。

為避免這種風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，出借人最好讓借款人書寫正式的借條、借據(jù)或借款協(xié)議，借條或借款協(xié)議書寫要規(guī)范、具體、明確，不要出現(xiàn)容易引起歧義的多音字、同音字等，避免導(dǎo)致文義含糊、不確切，內(nèi)容應(yīng)反復(fù)閱讀，不留歧義。同時(shí)，還需要借款人本人當(dāng)面書寫、簽字或蓋章并作身份核實(shí)，寫清楚借款人和出借人的法定全名或全稱，盡量要求查驗(yàn)借款人的身份證和戶口本并留下復(fù)印件，借款人是法人、組織的要留下他們的統(tǒng)一社會(huì)信用代碼證號(hào)。

4.2 款項(xiàng)交付不明的風(fēng)險(xiǎn)及其防范對(duì)策

民間借貸案件中，出借人由于法律意識(shí)淡薄、風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)較差，認(rèn)為只要是借貸雙方協(xié)商好借款的金額、利息和借款期限，出借人按照借款人的要求把款項(xiàng)打給第三人，借款人不做否認(rèn)表示就視為認(rèn)可了，不發(fā)生糾紛無(wú)所謂，如果發(fā)生訴訟時(shí)借款人拒絕追認(rèn)，出借人的這種想法便成了一種單方面的認(rèn)可。借款合同是一種實(shí)踐性合同，借款合同的簽訂只是表明雙方對(duì)借款達(dá)成了一種合意，但是借款合同的生效時(shí)間是從借款人收到出借人的款項(xiàng)時(shí)開(kāi)始的。這里的收到款項(xiàng)，既包括出借人直接把款項(xiàng)通過(guò)匯款或現(xiàn)金的形式交付借款人，也包括按照雙方的約定出借人把款項(xiàng)通過(guò)匯款或現(xiàn)金的形式交付給第三人的行為。

在實(shí)踐中，如果出借人僅憑借款人口頭或者非正式的通知或者憑借以往的交付習(xí)慣，就將借款以匯款或現(xiàn)金的形式支付給第三人，一旦發(fā)生糾紛，借款人不予認(rèn)可，出借人就無(wú)法證明自己向借款人已經(jīng)合法交付借款的事實(shí)。因此，當(dāng)出借人借款時(shí)，若被要求直接現(xiàn)金交付或銀行轉(zhuǎn)賬到第三人的賬戶，一定要做好規(guī)范的書面手續(xù)，比如要求借款人出具委托收款證明或在借條、借據(jù)、借款合同中明確寫明款項(xiàng)交付第三方的條款，并書面寫明第三人的姓名、賬號(hào)、電話和住址等相關(guān)信息，以防事后發(fā)生糾紛，出現(xiàn)借款人既不認(rèn)可又不追認(rèn)的情形。在出現(xiàn)借款人既不認(rèn)可又不追認(rèn)的情形下，出借人只能另案起訴第三人，以不當(dāng)?shù)美麨橛芍鲝埛颠€。出借人如果采用銀行轉(zhuǎn)賬支付的，一定要妥善保管好轉(zhuǎn)賬憑證。

4.3 超過(guò)訴訟時(shí)效存在的風(fēng)險(xiǎn)及其防范對(duì)策

自古以來(lái)，“欠債還錢、天經(jīng)地義”。但是權(quán)利的行使不是無(wú)期限的，民法總則修改后，訴訟時(shí)效由兩年修改為了三年，即超過(guò)三年出借人不向借款人行使催要借款的權(quán)利，出借人就喪失了勝訴權(quán)。法律規(guī)定訴訟時(shí)效的目的不是鼓勵(lì)借款人想方設(shè)法拖延還款，而是為了避免出借人在權(quán)利的床上睡懶覺(jué)，督促出借人及時(shí)行使自己的權(quán)利，避免財(cái)產(chǎn)關(guān)系長(zhǎng)期處于一種不確定狀態(tài)，同時(shí)，也有利于節(jié)約司法資源，避免年代久遠(yuǎn)的民間借貸因?yàn)樽C據(jù)滅失而導(dǎo)致出借人無(wú)法提供影響法院正常審理。

因此，為避免超過(guò)訴訟時(shí)效，出借人可以采用一定的方法進(jìn)行補(bǔ)救，即想辦法讓訴訟時(shí)效中斷或中止，第一種方法可以要求借款人在還款催收通知單上簽字或蓋章，這樣可以視為對(duì)舊債務(wù)的重新確認(rèn);第二種方法可以要求借款人簽訂還款協(xié)議或者還款計(jì)劃書;第三種方法可以要求借款人更換合同或者收回原有的借條讓出借人重新打借條;第四種方法直接向法院起訴要求借款人償還本金和利息，這些措施對(duì)于避免超過(guò)訴訟時(shí)效或已超過(guò)訴訟時(shí)效期間的債權(quán)的補(bǔ)救，提供了最好最便捷的風(fēng)險(xiǎn)防范對(duì)策。

4.4 民間借貸涉嫌非法集資存在的風(fēng)險(xiǎn)及其防范對(duì)策

非法集資犯罪是一種新型的涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪活動(dòng)，其本身并不是一個(gè)獨(dú)立的罪名，而主要是指非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，因牽涉人數(shù)眾多，涉案金額巨大，隱蔽性和破壞性強(qiáng)，一旦發(fā)生，處置及善后工作難度大，嚴(yán)重影響經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)的穩(wěn)定。對(duì)于民間借貸涉嫌非法集資犯罪的，出借人與借款人所簽訂的借貸合同都作為無(wú)效合同處理，出借人向法院或仲裁委起訴或仲裁的，法院或仲裁委要么不立案，要么中止審理，要么裁定駁回起訴或駁回仲裁請(qǐng)求。因此，出借人要遠(yuǎn)離非法集資，自覺(jué)抵制高息誘惑。出借人在出借款項(xiàng)時(shí)一定要調(diào)查核實(shí)借款人的資信狀況，審查借款人是否從事非法集資活動(dòng)，特別是在眾多投資擔(dān)保公司崩盤倒閉后又新興起的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中，出借人要強(qiáng)化資信審查和法律風(fēng)險(xiǎn)防范，避免P2P網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)卷款跑路。

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