簡析互聯網金融刑法風險的應對邏輯

王 蓉

（311200 浙江王建軍律師事務所 浙江 杭州）

新經濟形態下產生了互聯網金融，傳統金融與互聯網技術有了一定的融合，表現出金融業態有三種，分別為第三方支付、P2P 網絡借貸與眾籌融資。然而，互聯網金融業態的出現拋給刑法學一個重要問題：刑法在規制互聯網金融風險 時應該保持一個怎樣的應對邏輯? 主要有兩種觀點：①缺失前置法使金融創新、刑法謙抑性的表達受阻；②缺失前置法對抑制金融創新無影響，相關立法邏輯非法律謙抑本性。對于互聯網金融刑法風險的應對邏輯，分別從互聯網金融違法行為的入罪前提和刑法的規制理念進行敘述。

一、刑法應對互聯網金融風險理論爭議

金融創新因前置法的缺失受抑，刑法的謙抑性未表達，主要體現在刑事立法的不足上，也就是質疑刑法二次違法原則的前置法缺失。參照《刑法》第 176 條的非法吸收公眾存款罪，在互聯網金融創新的新經濟形態下即便未違法，也可能構成非法吸收公眾存款罪，由于刑事立法存在滯后性，以至前置法不完善。刑法要合理介入互聯網金融活動。對帶互聯網金融創新發展的相關活動，要本著放開和引導的態度，完善信息技術體系，不良理念要加以削弱，提供更加廣泛的空間，促進金融創新。

首先，金融創新不受前置法缺失影響。互聯網金融活動相關法律法規是因非刑事法律規范存在不足，因為，刑法介入互聯網，是為了保障互聯網金融秩序，當互聯網金融活動對社會產生了不良影響，刑法會穩定金融秩序。互聯網信息技術飛速發展，我國互聯網金融管理的相關法律法規由于法律本身的穩定性和滯后性而并未完善，如此，金融創新與前置法缺失并無聯系。其次，刑法的謙抑本性不含“立罪至后”。刑法謙抑本性為片段性、補充性與寬容性。互聯網金融刑法主要對金融秩序進行維護，從分類中可以看出，第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中的第四節是“破壞金融管理秩序罪”以及第五節是“金融詐騙罪”，所以只有當跟互聯網金融有關的第一是金融秩序，第二是金融活動的相關個人利益受到破壞的時候，刑法才會啟用。“立罪至后”并不能表現刑法謙抑本性，在當今這個存在風險的時代，金融犯罪活動必然存在，刑法就會對一切違法活動進行限制限制，伴隨出現金融刑法泛化，關注刑法謙抑本性，或者是決定入罪實質，或者對法醫的衡量維護，而法醫的重要性隨謙抑性介入程度增加而降低，其自我保護程度又隨其增加而上升。因此，互聯網金融創新活動違規情況、“立罪至后”的立法邏輯和刑法謙抑本性，三者本身并無關聯。互聯網金融活動規范的根本在于信息技術體系的完善。

二、互聯網金融刑法風險的應對邏輯

1.對社會的危害存在有“具體數額”的表現的入罪前提

互聯網金融違法的入罪前提普遍包含“具體數額”表征。當下存在刑法風險，此入罪條件適合于金融創新，同時也表現了刑法謙抑性。前置法的缺失是行業自我管制存在問題，對金融創新無影響，刑法對互聯網金融風險規制的刑事政策，抱以剛柔并濟的態度，因此，要寬容對待互聯金融創新。刑法只把具有社會危害性的行為入罪，其危害表現在具體數額。本文認為，對社會的危害存在有“具體數額”的表現才能入罪，受純粹工具主義論思想影響，刑法不但參與統治還參與改革，要堅持刑法法益保護機能和人權保障機能，在這個前提下提升刑法規制機能。刑法規制機能在諸多表現下顯得越發重要。因此，將對社會的危害存在有“具體數額”的表現作為入罪前提，可以表現出刑法的規制機能。

2.倡導二次違法性刑法理念之恪守與“定性 + 定量”立法模式的理念

互聯網金融風險的刑法規制，始終要恪守金融刑法中的二次違法性理念與倡導“立罪至后”的立法邏輯，這也是刑法謙抑的本性。與互聯網金融相關的罪名大多數是法定犯，法定犯的典型特征就是二次違法性，由于互聯網金融不法行為類型的復雜化，那么，刑法就需要前置法的規定來輔助，當前互聯網金融行政監管與刑法規制雖然存在問題，但仍具有其合理性。刑法是對于風險的最后保障，刑事立法者需對金融創新與金融秩序加以平衡。刑法是對非法行為的否定性評價，本文表示，二次違法性理論是抽象理論，可以客觀地揭示刑法，但并不要求所有情況都要遵守。要對“定性 + 定量”的金融刑法立法模式進行支持，表現刑法謙抑性原則。互聯網金融的相關罪名的立法模式都應用“定性 + 定量”立法模式，采用“定性 + 定量”金融犯罪立法模式，對犯罪化與非犯罪化進行客觀區分，也表達了立法者促進互聯網金融創新與刑法保護同步進行。

三、結語

綜上所述，針對當前頻發的互聯網金融犯罪，第一方面，在民法、行政法等前置法中，與當前發達的 互聯網技術與時俱進，通過增加有關互聯網交易規范性的規定，營造一種安全的互聯網交易秩序，保證互聯網交易者的信息安全、資金安全等，維護互聯網交易的規范性和安全性，旨在使人們提高一種規則意識; 第二方面，刑法中的利益衡量不可規避，其謙抑性是其標桿。金融創新的交易秩序靠法律、法規的健全來實現，立法技術的問題導致前置法的缺失，但并不影響創新和表明刑法的謙抑性，刑法謙抑性在有關實踐中產生的問題，屬于利益衡量在刑法解釋中的問題。