食品安全犯罪與行政違法的融合交叉問題之淺析

林耀龍

（310023 浙江工業大學屏峰校區 浙江 杭州）

新世紀以來，我國的食品安全犯罪呈多發態勢，三鹿奶粉事件、肯德基蘇丹紅事件、地溝油事件等種種駭人聽聞的案件正不斷挑戰人們對日常飲食生活的認知。俗話說“民以食為天”，如果我們日常生活中的食物出現了問題，所帶來的負面社會影響將是不可估量的。對此，我們國家對于食品安全問題給予了高度重視，加強了市場監督，并以刑法作為維護食品安全的強有力保證，使得食品安全問題得到了明顯的改善。當然，食品安全犯罪同傳統的明顯違反倫理道德的自然犯不同，它是違反了行政、經濟管理法規的犯罪行為，被我國的刑法規定在破壞社會主義市場經濟秩序這一類犯罪中，從學理上說當屬于法定犯。這類犯罪的明顯特征就是違反了行政、經濟管理法規，因社會危害程度過于嚴重，不得不以刑法對其進行規制。也是因為這一犯罪與行政違法行為分不開，導致司法實踐中對此類問題容易產生混淆和處罰不當。由此，如何對該類行政違法行為與刑事犯罪加以正確界分是一個不容忽視的問題。本文試從食品安全犯罪為視角，對這一問題進行分析和研究。

一、食品安全犯罪與行政違法產生融合交叉的原因及問題

首先，從概念上來看，《中華人民共和國刑法修正案（八）》將原來的“不符合衛生標準的食品”修改為“不符合食品安全標準的食品”，這一修改不僅是為了與新修訂的《食品安全法》進行銜接，也是為了加強對于可能產生的食品安全問題的預防。具體來說，即使具備了衛生標準，但存在潛在的食品安全隱患的情況下，行為人明知存在隱患卻依然生產、銷售的行為也存在構成本罪的可能。我國《刑法》第一百四十三條對“不符合安全標準的食品”一詞并未做出列舉，而是以《食品安全法》規定的標準來判斷食品是否符合安全標準，這就使得行政違法行為指向的“不符合安全標準的食品”與刑法指向的“不符合安全標準的食品”在外延上看是一致的。

其次，構成行政違法是構成這一犯罪的前提。構成食品安全犯罪的行為人必然是違反了國家食品安全管理法規和工商行政管理法規，在這一前提下，行為人的行為才有可能上升為犯罪，若是并不違反食品安全管理法規和工商行政管理法規，行為人就不具備構成食品安全犯罪的要件。

再者，危害食品安全案件在初期一般都是衛生行政管理部門對生產、銷售不符合食品安全的行政違法行為進行查處的，在達到了構成犯罪的情況下方才向公安機關移送，作為刑事案件立案偵查。當然，該違法行政行為是否構成犯罪，其中的取證環節十分的重要，不僅該食品是否具有足以造成嚴重食物中毒或者其他嚴重食源性疾患的危險需要行政機關的檢測，若對當事人造成嚴重危害，也需要行政機關的前期檢測和鑒定來證明當事人受到的傷害與事物有關聯，這些都是可能成為刑事證據的重要線索和資料。

二、食品安全犯罪與行政違法行為的界分

雖然食品安全犯罪與涉及食品的行政違法行為之間有許多交叉融合的地方，但兩者適用的法律卻分屬兩部部門法，因此兩者也是存在諸多的不同的，筆者認為可從以下幾方面進行界分：

第一，兩者的注重點不同。行政執法部門對于行政違法行為更多注重的是形式方面，而不關注其是否會有實質社會危害。例如對于豬肉的販賣，即使豬肉販子的豬肉是新鮮的、質檢合格的豬肉，但沒有經營執照的，行政執法部門依然會對其做出行政處罰，其根據和理由是豬肉販子違反了工商管理部門的規定，破壞了正常的市場經濟秩序，其有無實質的社會危害在所不問。若是豬肉販子正常經營但販賣的豬肉有質量問題，行政執法部門則會根據《食品安全法》的規定對其做出行政處罰。而刑法關注的卻是實質的社會危害，構成食品安全犯罪的要求除了違反國家食品安全管理法規和工商行政管理法規外，還要求“對人體健康造成嚴重危害或者足以造成嚴重食物中毒或者其他嚴重食源性疾患”。最高人民法院和最高人民檢察院《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規定：生產、銷售不符合食品安全標準的食品，具有下列情形之一的，應當認定為《刑法》第一百四十三條規定的“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”：（一）含有嚴重超出標準限量的致病性微生物、農藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質以及其他危害人體健康的物質的；（二）屬于病死、死因不明或者檢驗檢疫不合格的畜、禽、獸、水產動物及其肉類、肉類制品的；（三）屬于國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產、銷售的；（四）嬰幼兒食品中生長發育所需營養成分嚴重不符合食品安全標準的；（五）其他足以造成嚴重食物中毒事故或者嚴重食源性疾病的情形。如上所述，豬肉販子無照販賣合格豬肉的行為不會構成犯罪，只由行政法來規制；假如豬肉販子的豬肉屬于病死、死因不明或者檢疫不合格的豬肉，那么無論他是否有經營執照，他販賣豬肉的行為都會被認定為犯罪行為，而不再是單純的行政違法行為。由此可見，刑法與行政法雖然在一定程度上有相同點，但兩者的關注點是不同的，刑法更加注重實質的社會危害，對犯罪行為的要求明顯高于行政違法行為。

第二，兩者在取證的要求上也有不同。正因為行政法和刑法的側重點不同，行政執法部門和司法部門關注的證據也不盡相同。一個行政違法行為若是要上升為犯罪行為，行政部門前期對行政違法行為取得的證據并不能直接為司法機關所運用，而是要經過刑訴法的嚴格程序進行篩選，才能確定是否能作為犯罪證據使用。如上例中，豬肉販子有無經營執照的證據與豬肉販子是否構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪并無關聯，因此該證據無法作為認定豬肉販子構成犯罪的證據使用。但對于行政法而言，有無經營執照的證據是其對豬肉販子處以無證經營的行政處罰的重要依據。

第三，對于刑法而言，若要構成食品安全犯罪，除了違反國家食品安全管理法規和工商行政管理法規以及對人體造成嚴重危害或者足以造成嚴重食物中毒或其他嚴重食源性疾患的行為外，其背后還隱藏了以牟利為目的的要求，這也是構成食品安全犯罪的要件。若是在上例中，豬肉販子并非以牟利為目的，而是想用病死豬肉報復不特定的多數人，那其行為可能構成以危險方法危害公共安全罪，而非必然的食品安全犯罪。但對行政法來說，豬肉販子的經營無需以牟利為目的，只要其有無照經營的行為或者販賣質檢不合格豬肉的行為，都屬于行政處罰的范圍。因此，兩者在對目的的要求上也是不盡相同的。

三、食品安全犯罪與行政違法交叉融合的銜接與歸宿

食品安全犯罪與涉及食品的行政違法行為既有共同點，也有涇渭分明的區別，這就決定了我們要對這二者進行有機銜接，以確保在司法實踐中做到正確定性、公平公正處理案件。筆者認為可以從以下幾方面進行銜接和適用：

首先，在司法實踐中，危害食品安全案件中存在行政程序和刑事程序誰先適用的問題，目前多數學者主張堅持“刑事優先原則”。但也有學者主張應“以行政優先為原則，刑事優先為例外，進行行刑銜接機制的構建和程序的設計安排”。筆者認為，在辦理危害食品安全犯罪時，可以嘗試性地進行行政程序優先于刑事程序的模式。[1]危害食品安全犯罪設立的主要目的是為了預防可能存在的社會風險，且作為其他法律的最后防線，刑法應該更多地保持謙抑性。從專業化程度而言，衛生行政執法人員對于食品安全領域的了解以及對涉及食品安全違法的案件顯然較之于刑事司法人員更為熟悉，且先進入行政程序能更好地發揮行政法的靈活性與主動性。故從預防此類行為的效果來看，似乎是行政程序優先于刑事程序更為合理。同時，為了便利刑事訴訟的進行，將涉案食品鑒定等專業性工作在行政程度先行開展是尤為重要的，可以避免在后續的刑事程序中出現對訴訟不利的局面。

其次，在過去的行政犯司法認定中，一個較為模糊的問題在于司法機關如何對待行政執法機關在執法過程中收集、調取的證據。新修訂的《刑事訴訟法》第52條第2款對此進行了明確，即“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的證據、書證、視聽資料、電子證據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用”。這就意味著衛生行政執法部門在行政程序中對涉案食品所作的鑒定，以及在開展執法活動中所獲取的各種證據材料，在無需再次履行取證手續的情況下，可直接進入到刑事訴訟程序。但這些證據材料是否可以作為定案的根據，依然需要經過司法機關的審查判斷。此時的審查應主要關注取證主體是否適格、鑒定主體是否合法，引用規范是否有效等規范性問題上，一般不再就涉案食品是否在化學成分上達到了危害食品安全進行審查。當然，由于“該款規定涉及的證據材料范圍是物證、書證、視聽資料、電子數據等實物證據，不包括證人證言等言詞證據”，故行政機關所獲取的言詞證據，并不必然能直接轉化為刑事證據材料。①這就需要司法工作人員在取證的時候注意刑法對證據的關注點在何處，并根據案件的需求進行調查取證。據此，刑法與行政法在取證的方面可以做到一個有效的銜接。

再次，作為最具威懾力的制裁手段，刑法對不法行為的打擊力度以及預防社會風險的能力不言而喻，為經濟的安全和平穩發展提供了非常有利的條件。然而，刑法的謙抑性告訴我們，“在一個自認自由而開放的社會中，由于刑事制裁的施加是一種名譽污損和自由喪失的獨特組合體，因此人們應該只是在極少情況下才訴求于他?！盵2]作為一種嚴重侵害社會秩序和公民權益的民生犯罪，危害食品安全犯罪成為了當前刑事司法實踐所重點制裁的對象，是公權力機關有效保障公眾福利，維護社會穩定的必要舉措。但過分依賴刑法對食品安全犯罪的制約，也可能造成刑法的規制范圍被過分擴大，降低了行政法律的實用性和靈活性。因此，如何正確進行刑法解釋以保障行政法律和刑事法律能夠協調互助，各司其職，是我們應當關注的重要領域。

危害食品安全犯罪所侵害的是“國家對食品安全衛生的管理制度和不特定多數人的身體健康安全”，[3]但有的司法者過分地擴大了刑法對于規制危害食品安全犯罪的意圖，習慣性地先憑借自己的主觀感覺去判斷行為人是否具有侵害上述社會利益的行為，并先主觀判斷了這種刑法危險是否存在。因此在食品安全犯罪的具體認定中，對于犯罪要件的判斷也是一個非常重要的環節。筆者認為，在此類案件中應當先從客觀行為、行為對象以及食品安全危險等客觀要件先入手，再結合對于生產、銷售的食品具有食品安全風險是否明知的主觀要件來判斷行為是否侵犯了犯罪客體。這種認知思路對于辦理食品安全問題的案件來說是有很大的借鑒意義的，比較理想地體現了刑法目的解釋的作用，使得刑法顯得更為合理，起到正真地規制食品安全犯罪的作用。[4]

最后，刑法與行政法在處罰上也存在可以相融交叉的地方。筆者認為，對于既構成食品安全罪又構成行政違法的行為，對當事人可以合并適用行政責任和刑事責任，既不能以行政責任代替刑事責任,也不能因追究其刑事責任而免除其行政責任。即既不能以罰代刑，也不能只刑不罰。這樣不但會違反《刑法》和《行政處罰法》的原則和規定，還會導致對行政犯罪行為的打擊不力。當然，在合并適用時，應注意有些內容不能同時適用或無須同時適用。如作為刑事處罰的罰金和作為行政處罰的罰款，兩者均屬經濟處罰范疇，無論從其功能，還是實際應用，均無同時適用之必要。

注釋：

①全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《〈關于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定〉條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2012年版，第49頁。

[1]劉艷紅，周佑勇.《行政刑法的一般理論》.北京大學出版社,2008年版,第16-17頁.

[2]［美］哈伯特·L.帕克.《刑事制裁的界限》,梁根林等譯.法律出版社2008年版，第246頁.

[3]高銘暄,馬克昌.《刑法學》（第五版）.北京大學出版社、高等教育出版社,2011年版,第380頁.

[4]陳興良.《教義刑法學》.中國人民大學出版社,2010年版,143頁.