行政規范性文件附帶審查制度
——審查標準問題研究

張 潔

（650000 云南民族大學法學院 云南 昆明）

一、問題提出

行政規范性文件是新《行政訴訟法》修改中最具亮點的制度，而審查標準作為衡量規范性文件是否合法的尺度，其重要性可想而知。然而新法關于審查標準的規定僅用兩個條文將其籠統概括為合法性審查標準，對其具體內容并無任何涉及。①這使得法官在審判實踐中無法統一審查標準，這嚴重影響到該制度運行的實效性。因而，筆者通過觀察實踐中的司法案例，認為法律應當從以下幾方面明確合法性標準的內涵。

二、主體合法性審查

主體地位是否合法是審查規范性文件是否合法的首要標準，因為只要主體被認定為不合格就可以直接導致該規范性文件被視為違法，而這種違法性判斷將直接導致法院無需對該規范性文件的內容及其他方面進行合法性審查。因而，主體的合法性審查是法院對規范性文件合法性審查的起點。同時《行政訴訟法》第五十三條對規范性文件的制訂主體也進行明確的規定，這可以說是要求法官在具體審查規范性合法性時，需要對制訂主體進行合法性審查的法律依據。

法院在具體審查主體地位的合法性時，應當以法律規定為參照物對比分析規范性文件的制訂主體是否屬于法律規定的有權機關。如果該主體并不屬于法律規定的機關群體之一，則直接認定該規范性文件不合法。反之，如果屬于法律規定的主體范疇，則通過合法性審查標準的第一層審查，繼而進行其他層次的合法性審查。當然，對主體進行審查時還需特別注意的是：對于制訂主體是否合法的首要要求是該機關屬于行政機關，如果連行政機關都不是，那就更談不上規范性文件審查了。因此，在我國特別需要注意的是：人民代表大會及其常務委員會、政協、軍事機關不屬于行政機關，強調這點的原因是實踐中，行政機關常常將這些機關制定的文件作為他們作出行政行為的依據。

三、職權合法性審查

第二層次，機關權限的審查。法律規定行政機關應當依法行政，這意味著行政機關必須在法定權限內行使職權。如果行政機關未在其職權范圍內行使制訂權會使得該文件在主體合法的基礎上，導致該規范性文件與上位法沖突而最終無效。

（一）行政機關違法行使職權的現狀

首先，行政機關違反上位規定或者超越其職權的范圍制訂行政規范性文件的現象屢見不鮮。具體表現為：第一，行政機關的行政活動是對上位法的執法過程，而在此過程中行政機關常常通過改變上位法的適用條件，如通過對適用條件進行任意縮小或者擴大使得自己的職權不斷擴大。第二，當前法律如《行政許可法》中對于涉及公民、法人及其他組織重大利益的事項都是有明確規定的，但行政機關常常為了保護地方的利益，而在規范性文件中為本地區以外的公民、法人及其組織隨意制定準入門檻：對于本轄區以外的權利人不準其進入或者以遠遠高于本地區公民條件或代價才準予進入該地區市場。而這樣的現象往往扭曲了制定法律時的立法原意，使該法律不能充分發揮其該有的作用。第三，在實踐生活中，行政機關常常為了自己或其內部的員工謀取福利而完全忽視上位法的規定，自創規范性文件對公民、法人及其他組織隨意罰款損害其切身利益。最后，在職權交叉而造成規范性文件混亂的情況下，行政機關要么為規避其責任不行使或不正當行使，要么為謀取其利益各自制對規范性文件對同一公民、法人及其他組織的同一行為進行兩次規制。

（二）職權合法性判斷的具體內容

因此，為了合理的判斷上述情況，在職權合法性判斷時應當從以下兩方面入手：

是否違反“法律保留原則”即：法律在制定時對不同文件“立法性文件”與“非立法性文件”的內容都有明確的劃分，因此他們應當在自己的權限范圍內各司其職，若在其權限范圍內出現了只能由上位法規定的事項就屬于違反法律保留原則，從而使得該規范性文件被視為不合法。

是否超越法定權限。法律將行政機關依職能進行不同的劃分并賦予他們各自獨立的權限，行政機關只能在其自己的權限轄區內行使職權。當然，法院在具體審查行政規范性文件主體權限時還應當注意該文件適用對象、所處地區對其的約束和影響。例如：北京市的行政規范性文件僅適用于北京市，而不對上海地區適用。文化局的職能是對文藝事業相關內容制訂行政規范性文件，而不能對環境保護等相關事項進行規定。

四、內容合法性審查

內容合法性審查：主要審查的是規范性文件在內容上是否違反上位法，違反則致使其無效。行政機關往往是為了更好進行行政管理和落實上位法才制訂規范性文件，所以在制訂時不僅要結合當地實際，更要以上位法為依據，從而確保其內容不與效力等級更高上位法相抵觸。所謂＂相抵觸＂，就是指行政規范性文件與上位法已有的規定或立法精神不一致甚至沖突。在審查中尤其注意的是規范性文件的內容應當隨著上位法的改變而進行修改。因為若規范性文件的內容沒有隨著上位法的變動而進行相應調整，則可能導致規范性文件相關事項的制訂于法無據或與上位法相互矛盾，從而使其效力歸于零。這種與上位法沖突而導致規范性文件無效的情形是實踐中常見但又經常被忽視的問題。因為實踐中制訂機關常常制訂完一個規范性文件后就不再及時關注上位法的立法動向及立法原意是否改變，以至于制對機關沒有適時對已經制定的規范性文件的內容進行修改，只有等規范性文件因侵害行政相對人的權益而被起訴或群眾對其內容合法性的質疑之聲迫使行政機關不得不對規范性文件進行修改，而此時未及時修改的規范性文件常常給行政相對人帶來不可逆的損害。因此法院在審查規范性文件內容合法性的時候，一定要注意其依據的上位法的規定或立法原意是否進行修改，從而來判斷該文件的內容是否違法。

五、小結

筆者希望通過對合法性標準內容進行具體設計，使法官在具體應用該標準時更具有可操作性，從而減少由于內涵不統一的標準導致沖突認定的情形，進而維護裁判的統一性。

注釋：

①《行政訴訟法》第五十三條規定：公民、法人或其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規范性文件進行審查。前款規定的規范性文件不含規章。《行政訴訟法》第六條規定：人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查。結合這兩個條文的理解，當前關于行政規范性文件附帶審查制度的審查標準為合法性審查標準，除此之外并無其他條款對它的內容有所涉及。