淺析企業兼并中的法律問題

李 杰

（518000 沃爾瑪公司 廣東 深圳）

一、缺少完備、統一的企業兼并法

我國在1989年2月19日由國家體改委、國家計委、財政部、國有資產管理局發布了《關于企業兼并的暫行辦法》，該《暫行辦法》只是對兼并行為作了一般性的規定，其內容很不完善，且缺乏足夠的權威性，難以規范復雜多變的兼并行為。統一完善的兼并法應包括：①政府與企業的關系；②政府行政機構在兼并工作中的宏觀職能；③兼并企業與被兼并企業的關系；④財政、稅務、勞動人事、審計、工商、司法、銀行等部門的協調、杠桿職能；⑤兼并企業的責任、權利和義務；⑥兼并過程中的財物處理規范；⑦工商登記和產品、商標問題；⑧兼并形式及程序；⑨土地使用權問題；⑩統計標準問題；?職工身份及勞動安排問題；?被兼并企業的工資、福利待遇的來源及發放問題；?兼并后對被兼并企業技術、管理等問題。

二、出售國有企業產權的權限不合理

國有資產管理局于1994年6月起草的《國有企業產權交易管理暫行辦法》第七條第二款規定：“出讓地方管理的中小型國有企業產權，其中有中央投資的，要事先征得國家授權部門和國家國有資產管理局的同意。”這樣就形成不論中央在企業中投資的比例多少，都有否決權，形成權利上的不對稱。

三、企業兼并后的產權歸屬沒有明確的法律界定

兼并方在給付全部價款后取得被兼并企業的所有權。如果被兼并企業是集體企業或其他企業，則它擁有明確的產權關系。而就國有企業而言，兼并后的產權、經營權就比較復雜了，它有以下幾種可能：①兼并方沒有稅后留利的積累，它所支付的價款就全部是國有資金，所以兼并進來的資產所有權應全部屬于國家，兼并企業只享有經營權。②如兼并方的給付中包括一部分稅后留利的自有資金，用自有資金購置的財產應稱自有財產。從理論和現實來看，應徹底承認企業具有財產自主權，所以企業可根據它在兼并中總給付中國有資金的比例取得兼并進來的總資產中同等比例的所有權。③如果兼并給付中全部都由兼并企業的稅后留利自有資金中所出，則兼并進來的資產所有權應全部歸兼并企業所有。

四、社會保障制度制約企業兼并的運行

社會保障是國家的一項社會制度。是以國家為主體，通過國民收入的分配和再分配，對社會成員的生活權利給予物質保障的各項制度。此項制度對企業兼并具有更加特殊的意義，其對社會的安定、改革的成敗至關重要。當前，社會保障制度的主要問題表現為：①社會保障體系覆蓋面主要局限在全民所有制企、事業單位和國家機關。②原有社會保障制度社會化程度較低，醫療、退休、住宅等基本上由各單位包下來，形成“大企業小社會”現象。③原有的社會保障制度是在計劃經濟的思想指導下形成的，提倡包得越多越好，由此形成國家和企業的沉重負擔，構成我國企業兼并市場化的障礙。

所以，我們亟需建立一套普遍化、社會化、規范化的保障體系，也即：①社會保障逐步實現普遍化。社會保障是每個公民都平等享受的權利，應該覆蓋全體勞動者，進而擴大到全社會。②社會保障社會化。包含兩層含義：一是在全國范圍內實現統一的社會保障制度，促進社會保障的管理社會化。二是資金來源社會化，處理好國家、企業、個人三者的利益關系，多渠道籌集社會保障基金，破除由國家、企業全部包下來的格局，個人合理負擔。③社會保障規范化。企業兼并的社會保障，最重要的就是要建立一整套關于社會保障的法律、法規，使之有法可依、有章可循。

五、建立健全企業兼并經紀人制度

要建立一個運行良好的企業兼并市場，就必須充分發揮企業兼并經紀人的作用。發達完善的經紀人市場是成熟的企業兼并市場的重要標志和必要條件。在企業兼并市場中，從事信息傳遞業務的主體是企業兼并經紀人，企業兼并經紀人的作用就是為企業兼并提供信息和服務。當前，我國經紀人的信息傳遞功能主要通過以下四種方式起作用：①通過政府部門牽線搭橋促成兼并；②由銀行為兼并雙方牽線搭橋；③以企業兼并事務所為中介達成兼并；④由兼并方與被兼并方私下交易。以上四種方式都存在一定的弊端，如第一種方式，一些地方政府有急功近利思想，不考慮企業是否自愿，采取行政手段強制性兼并；地方政府的行為中非經濟因素考慮往往占上風，使企業兼并的發生并非出自于經濟動機而達不到資源優化配置的目的；同時，政府所處的地位，決定了它對企業具體的生產經營情況存在片面認識，而且政府部門經過層層傳遞后得到的信息往往失真。如第二種方式，我國目前被兼并企業多為資不抵債，而銀行則是這些企業的最大債主，在傳遞信息或安排企業兼并時可能有失公正。從以上情況來看，真正意義上的企業兼并經紀人還沒有形成，投資銀行是資本市場的“心臟”。所謂投資“銀行”，實際上并不是一般意義上的“銀行”，只是金融理論中的通稱。它的業務包括：公司并構、項目融資、證券承銷、投資咨詢、創業資本融資等。

六、兼并中的其他問題

目前，企業兼并中存在的其他問題主要表現在：①兼并的動因以擴大場地居多。②兼并的規模一般較小，而且多以長期虧損的企業為被兼并目標。③企業兼并在本地區、本部門范圍內進行的較多，而跨地區、跨部門的企業兼并較少。④企業兼并手段單一。⑤財政稅收上的問題：如收購被兼并方資產，應稅前開支，還是稅后開支等不明。在企業兼并實現后，如何將被兼并企業原來享受的財政補貼劃轉給兼并企業。以上種種問題不解決，企業兼并也難以深入發展。

總之企業兼并是一項涉及內容多，操作復雜，對社會影響大的企業經濟行為，建立企業兼并的法律保障體系，是一個龐大的系統工程。把企業兼并納入法制軌道，是企業兼并健康發展的客觀要求和基本前提。

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