過錯責任的要件分析

孫旭東

（102600 北京市教育矯治局 北京）

1 問題的提出

傳統的侵權法是沒有排除危險、消除妨害、停止侵害的責任方式，這次侵權責任法就把這個東西拉到侵權責任法里面來，導致法律適用的混亂。侵權責任法有排除危險、消除妨害、停止侵害，而人格權法、物權法也有這樣規定。

王軼主張說，排除危險、消除妨害、停止侵害責任方式，侵權法與絕對權法可以一樣適用，都不要求行為人有過錯。王利明原來認為，如果用第六條第一款來主張排除危險、消除妨害、停止侵害責任方式的，必須要主張對方有過錯，如果用其他條款的，要構成其他條款的要件，他認為應當是分開的，這樣就與人格權法、物權法有不一樣的地方，他考慮了體系的完整。我認為這個觀點是對的，要用第六條第一款主張排除危險、消除妨害、停止侵害，就要證明對方有過錯，依照其他條款主張的就按其他條款構成要件。后來王利明又改變了觀點，他說在侵權責任法中，主張排除危險、消除妨害、停止侵害都不要求有過錯。那么如果說侵權法都可以不要求過錯，物權法等絕對權的那些法律也不要求過錯，這個理論體系怎么辦，怎么來解釋這個問題，所以侵權責任法這個問題是新的問題，提出來供大家思考。

2 關于損害賠償

關于損害賠償，就是有損害要求賠償的問題，傳統侵權法又叫損害賠償法。如果按照第六條第一款過錯責任條款主張損害賠償的話，構成的四個核心要件就是，損害后果、過錯、損害后果和加害行為之間有因果關系，還有一個是違法性。

第一個要件就是損害。傳統侵權法理論認為損害就是一個現在的價值和以前的價值進行比較，也就是差額說，一旦造成財產性的減少，那么就有損害，就要賠償。后來歐洲著名的侵權學家馮巴爾教授反對這個觀點，他提出一個什么觀點呢？他認為只要你侵犯了權利，就是損害，不要求一定有差額。這個觀點目的要解決什么問題呢？第一個就是非法侵入。在美國非法侵入是不得了的，大概在二十年以前，美國有個案例，有一個在美國留學的日本學生迷路了，就去問路，結果去敲美國一戶人家的門，這個門是半掩沒有關緊的，他敲敲沒人應，于是就推門走進去一步，結果一槍打過來，日本留學生打死了。日本留學生問個路怎么就被打死了呢？在美國人看來，我個人的物業就是我個人的城堡。在我們國家，解放軍可以將偷越邊境的外國人打死，因為越過邊境就等于進入一個國家的城堡。既然個人的物業就是個人城堡，主人當然可以開槍打死擅自闖入者。所以美國人擁有槍支，非法侵入了就是侵犯我無上的所有權，就可以因此開槍而自衛。所有權可以無限自衛是英美法系的一個傳統，啟蒙思想家認為這個是物權法的原則（注意現在無限所有權原則已經受到一定的限制，即使在美國也不能一概以侵犯財產權為由開槍將他人打死）。馮巴爾教授認為，一旦非法侵入就有損害產生。那么問題就來了，非法侵入后離開，房子價值100萬元照樣還是價值100萬元，不能說你踏進來走出去這個房子100萬就變成99萬，這是不可能的，反而可能出現明星非法侵入走兩步房價大增的情況。馮巴爾教授為了解決這個非法侵入的問題，他認為非法侵入就會造成損害，他就是解決這個問題。第二個問題就是解決事實合同所產生的侵權損害賠償問題。如停車位空著沒人停車，誰要停就要收費5塊錢，但是這個停車位一天到晚沒人停，剛好有人開個車就停在這個車位上。從損害來說，停一下，反正是空在那里，就是說你舉證證明不了我不來停就有人停。將車停在沒人停的地方是沒有造成損害的，開車離開不給錢怎么辦？即便去法院起訴，對因此造成的損害也是無法舉證的。

第二個要件是過錯。過錯包含故意和過失。故意無需贅述，如果是故意的話，那顯然是過錯了。過失的判斷叫可預見性規則判斷，應當預見到的行為因為疏忽大意而沒有預見到，由此造成損害，這就是過失。那么是否預見到底以什么人的標準去判斷的呢？如果將責任無限擴張，過錯判斷也往往予以擴大，只要挖一點就說有過錯，甚至站在專家的角度來判斷，這樣就會導致人們動輒得咎，妨礙民眾的行為自由。傳統的侵權法大致有三個判斷標準。①以普通理性人的預見標準去判斷。普通理性的人都不能發現有過錯的話，那就不算有過錯。②對待別人跟對待自己一樣，對待自己的生命都如此珍惜，如此關愛，如果在對待別人跟對待自己一樣的情況下都不能預見，那就沒有過錯。③另外一個就是善良家父標準，如果在對待別人像對待自己的兒子一樣關懷的情況下都不能預見，那么造成損害也是沒有過錯的。這三個標準最嚴格的就是善良家父。另外還有一些特殊的判斷標準，就是這個行為人可能跟普通人有點不一樣，如行為人有專業性知識，那么對他要求就會高一些，這些就是在判斷過錯時要注意的問題。

第三個要件是因果關系。對于因果關系的判斷，我個人認為因果關系還是按普通人的標準來判斷，不能按專家標準判斷。因果關系這個問題，說句實在話，誰也搞不清楚，不管寫刑法著作或者民法著作，如果一頭栽到因果關系里面的話，這輩子就可能什么東西都寫不出來，所以很多的法學專著，在因果關系的問題上，都是淺嘗輒止。如果由英美法系讓老百姓來判案子，他說有因果關系就有因果關系，這是再簡單不過的問題。

3 關于違法性

這次侵權責任法出臺，包括王利明也認為違法性已經不存在，已經被過錯吸收了。過錯原則吸收了違法性，有過錯就意味著有違法。一般來說這樣的觀點我認為是沒有問題的，但有一個問題解決不了，即無民事行為能力人以及限制民事行為能力人侵權的過錯問題。這是沒有過錯的，但是是違法的。如果說小孩子或者是精神病人砍人了，因為行為違法，人們就可以正當防衛，理論差別就在這里。如果不能說是違法的，就不能正當防衛，瘋子殺過來，我們就要快跑，緊急避險，如果明知道自己跑不掉，難道還不能正當防衛嗎？所以覺得這個理論是脫離實際的，我個人還是贊同四要件說，大部分過錯吸收違法性，在極少數的情況下還是主張違法性不能被過錯吸收，要考慮到方方面面的問題。

[1]侯銀萍,單勇.自然人民事責任能力與過錯——從侵權行為與侵權責任的構成要件分析[J].行政與法,2003(8):84-85.

[2]徐娟.自然人侵權民事責任能力研究[D].西南政法大學,2005.

[3]徐嵐.侵權法的過錯要件分析[J].現代經濟信息,2006(9):54.