多維視角下公益用地市場化取得方式正當化理論研究*

◎卞宏波

一、公益用地取得依據的經濟學理論

（一）公共產品供給理論

1.公共產品供給理論內容

公共產品供給理論主要是針對市場與政府間關系、公共服務市場化、公共財政收支建設及政府職能轉變等基本理論的研究。公共產品分為公共產品和私人產品，具有受益的非排他性、消費的非競爭性和效用的不可分割性。私人產品則具有與公共產品截然相反的受益的排他性、消費的敵對性和效用的可分性等特性。兼有公共產品與私人產品特征的產品的就可歸為準公共產品。

（1）由于存在市場失靈，公共產品的供應需要政府干預。由于公共產品的固有特性，如果通過市場提供，容易發生“搭便車”效應，誘使“公共悲劇”出現，公共利益的最大化的目標難以實現。因此政府抑或國家有采取相應的政治、經濟、法律和行政措施對市場進行干預的必要。由于存在負面的外部影響，私人是無法有效提供公共產品的，會導致公共產品供應不足。政府主要負責提供公共產品、準公共產品或混合產品，私人產品由私人提供。

（2）由于存在干預過度，政府干預也需要由經濟法調整。政府對市場進行的干預并不總是恰當的，政府對市場的過度干預會導致失敗。因此，政府失靈也是對政府實施規制的必要條件，用規制政府的經濟法律對其進行調整和約束。

2.公共產品供給理論對公益用地取得方式的解釋

（1）公益用地歸屬于公共產品性質。公益用地所承載的“公共利益”并不能像個體利益那樣依私人的偏好在數量上進行劃分，所以公益用地在效用上具有不可分割性。公益用地如同公共利益具有非競爭、非排他和不可分割性。因此，公益用地的性質歸屬為公共產品，并按照公共產品的分類標準將其分為準公益土地和純公益用地。如同公共產品的提供者的角色身份一樣，公益用地的提供、生產職責當然要由政府承擔和履行。

（2）政府是公益用地的提供及生產主體。土地是公共產品，作為提供公益用地的是政府應盡的責任。公益用地作為公共產品，不能依靠市場主體來實現，分配和提供土地的責任必須交由守法政府承擔。因為政府是民選代表，只有政府作為責任主體還利于民，才能切實將土地用于公益目的。

（二）新公共服務理論

1.新公共服務理論內容

新公共服務理論主張公共管理的本質在于服務，以服務公民為中心是公共管理者必須始終堅守的固有職責，不但要為公民服務而且還要向公民放權服務是政府的固有責任，追求公共利益以及戰略的思考是政府的主要目標，對話協商、重視公民和公共服務是民主行動和公共利益的渠道。

2.新公共服務理論對公益用地取得方式的闡釋

（1）政府定位為服務角色。政府是公益用地的生產者、供應者和服務者，而不是居高臨下的裁判者。政府只有徹底退出土地利益分配角色，才能處于中立的立場，提高服務質量。作為公益用地的生產和供應主體，政府只有公眾一致同意的情況下，通過市場或強制性的方式，盡最大限度地實現公共利益和個人利益，私人利益才能服從服務于政府的“請求”。

（2）保障私人利益前提下追求公共利益。在實現公益用地需求的過程中，國家既要滿足公眾對公共利益的共同需要，又要重視對私人土地財產的權益保護，二者誰更要先置是個永恒的話題。根據新公共服務理論，它非常重視公平正義的要求以及公民權利保護，因此保護私人權利與滿足公共利益的權衡選擇不言而喻。因此，不管是公益用地取得方式的選擇、實施，都應該充分尊重、保護與救濟原土地權利人的合法權益。

（三）交易成本理論

1.交易成本理論內容

交易成本理論又可稱作交易費用理論，交易成本主要包括信息搜索成本、溝通談判成本、協議簽約成本和執行監督成本等成本。［2］根據交易成本理論規定，資源配置由企業和市場兩種機制實現，二者可以相互替代。由于有限理性和機會主義的存在，市場交易成本將會很高，為節省交易成本，政府將以新的交易形式取代市場。

2.交易成本理論下政府與市場的角色要求

（1）低交易成本時，應發揮市場機制配置資源的效率優勢作用。市場機制能夠為資源配置起到基礎性作用，交易成本越低，市場越能依靠自身發揮作用，實現資源的優化配置。在市場條件下，作為市場交易主體政府可以和原土地權利人在協商合意的基礎上達成協議，實現公益用地取得“帕累托最優”的效率。強制性的政府干預方式自始不起作用，同樣也沒有效率。

（2）高交易成本時，適時發揮政府干預市場的作用。市場交易并非總是高效的，也會存在交易成本上升情況，在高交易成本的條件下，會導致土地資源配置低效率或無效率，出現市場失靈為了使市場恢復效率，降低交易成本，國家試圖運用干預權重新或調整土地資源配置以求來實現帕累托最優。在采用市場取得方式產生較高的交易成本情況下，政府通過強制方式可以有效消除市場協商方式帶來的負外部性，完成公益用地取得。

二、法學理論

（一）公法私法融合理論

1.公法私法融合理論內容

公法私法化與私法公法化互相滲透和融合的趨向，尤其以公法私法化更為明顯，私法的理念定位也從個人中心向社會中心發展。

（1）平等理念植入公法法律關系。私法與公法融合就是弱化公法權力，把體現私法權利的核心元素植入公法的法律關系中。并且這種平等并非以權利和義務對等為必要條件，是一種新型的體現社會公平價值的公法法律關系。這種法律關系要求首先要權力去權化，弱化公權力的強制性，使權力權利化，讓公權力成為保障實現公共利益及個人權利的方式和手段；其次要強化權利中心理念，使維護權利的監督獨立化、制度化。

（2）政府蛻變為適時依法干預的有限政府。政府并非總是市場失靈的良藥，過度干預也將導致市場失靈，所以需要經濟法律對其加以規制調整。公法私法化要求：第一，政府要嚴格縮限其職權。應該設定干預權力的能力、強度和范圍，并固守其職責邊界，使其能夠在法律和合理的框架內依法適時、適度地進行干預。第二，政府要努力實現職權職責化的轉變。首先，要求政府應該突出其責任、義務的職責本位。在權力因素中突出責任要素，改變傳統的職權中心理念，以義務、責任為自身職責要求。其次，要求弱化政府的公權力支配、干預能力。將秩序條件下的權力向自由條件下的權利轉變，最終實現權力支配力向責任驅動力轉變。

2.公私法融合理論對公益用地取得方式法律制度的規范作用

（1）土地私權益因公共利益被賦予社會義務。土地私權在面對滿足公共利益的情況下，因為公法調整輻射的影響，不再強調合意、自由、協商，為實現公共利益個人私權應給予積極配合。原土地權利人可以通過向公共利益屈從來實現自身對公共產品的需求。

（2）公益用地取得以私法平等協商為核心。公益性土地取得開始引入私法的理念，最大限度地限制公權干預范圍，以盡可能減少侵權、將減少對私人利益的損害作為經濟法的調整原則，采用私法平等協商的方式減少公法調整的負面影響。當適用強制性方式取得公益用地時，應以保護土地的合法權益為前提基礎。如果能用非強制性的方式就盡量避免運用干預方式。

（二）物權權能分離理論

1.物權權能分離理論內容

基于對物的優化配置和利用，現代物權權能理論強調從所有為中心向利用為中心轉變。在不轉移所有權的情況下，通過設置他物權實現對物的利用。他物權人在一定范圍內行使部分或全部的所有權，所有權人仍然享有所有權，在條件滿足后他物權解除，所有權恢復完全。他物權包括擔保權和用益物權。擔保物權是權力內容體現在財產的交換價值上的保證債權的一種權利。用益物權是包括占有、使用和收益權等權利在內的非所有權人對他人財產所享有的專有權利。

2.物權權能分離理論對公益用地取得方式的規定

公益用地取得是土地優化配置和利用的關鍵環節，主要體現為物權從靜態歸屬到動態實現、從所有到利用、自物到他物的轉變。實物形態的土地與土地所有人的實際控制相分離，由公益性單位以他物權的形式加以利用、支配或控制，土地所有權人分享一定的效益。具體到實踐中，國家無需一定通過收回、購買、征收等權屬轉移方式取得公益用地，通過設定租賃權、管制征收、設立公共地役權、征用土地使用權等不轉移權屬的形式一樣可以實現公益用地的取得。況且，這種非全書轉移的方式可以節約成本，提高取得效率。

從公共產品供給理論可以看出，公益用地在本質上屬于公共物品，而公益用地取得是公眾參與實現公共利益的過程。政府是公益用地的主要提供者和生產者，對公益用地的取得既要考慮公權也要兼顧私權。由于政府和市場存在雙重失靈，新公共服務理論把政府定位為服務功能角色作用，保護私人利益的前提下追求公共利益。政府應該根據市場交易規則，和原土地權利人取得合意、平等協商實現交易。從法學的視角來看，公益用地的取得方式同時考慮了公法和私法調整方式。隨著平等、互利、協商的私法元素融入公法中，公益用地取得方式的制度設計需要權利優先，公權力向弱強制或非強制嬗變。公益用地取得中政府應該轉變身份，政府與原土地權利人并非不平等的行政法律關系，相反應代之以平等協商的行政合作。在賦予社會義務的前提下，私權應對公益用地取得給予配合，以求實現自身利益和公共利益的平衡。