刑法規范的道德性研究
——以“趙某非法持有槍支”案件為例

陳和敏 黃 悅 蔡青秀 廖亞男 陳艷梅

(寧波大學，浙江 寧波 315211)

“趙某非法持有槍支”案的結果引起社會大眾激烈的聲討與不平，就在于其結果超出了普通社會公眾對法律的一般認識和他們所能接受的道德觀念底線。由此就引發了一個極具爭議的話題：在判定刑法上入罪及追責的標準時，是否應該符合社會公眾的樸素道德觀。

一、刑法規范道德性研究的必要性

美國法學家富勒提出，愿望的道德是善的生活的道德、卓越的道德以及充分實現人之力量的道德，而義務的道德則是從人類的最低點出發，它確立了使有序社會能達到特定目標的基本規則。本文只針對在義務的道德上來討論刑法規范的道德性。

(一)刑法規范的價值追求——公正

刑法的價值追求一直是法學家們探討的核心話題。作者更傾向于公正說，由于刑法是維護社會正常運行最后的強制性手段，其實際施行的結果必然涉及對公民權利的限制、禁止甚至剝奪。因此，公正性也就必然成為刑法的首要價值要求。如果刑法規范無視了社會成員所追求的公平正義，它就會遭到社會成員的強烈抵抗，甚至成為立法的敗筆變成無效品。因此，刑法的設定只有最大限度地滿足社會成員普遍信奉的公正說，才有可能得到社會成員的一致認可和尊重。

(二)刑法規范的目的符合道德性

融合論主張刑法與道德二者彼此相融，刑法的目的就在于強制推行倫理，“喚起道德主義”。然而，“道德”這一詞本身的概念就是不明確的，到底什么是道德，又是什么樣的道德值得被刑法推行呢？我們一般認為，道德具有社會共識性，在面對一件事情時，基于個人的習慣、理性、情感、經驗與直覺所做出的符合社會絕大多數人觀念的行為，往往就是具有道德意義的。換而言之，道德往往能夠體現社會的價值判斷。但毋庸置疑的是，并非所有的道德都值得刑法來維護和推行。只有那些重大的，與社會秩序緊密相關的道德才需要被推行。否則，若把所有的道德都用刑法來規制，勢必會對正當的個人自由及尊嚴造成極大的威脅，最后產生以維護道德為出發點卻最終對道德進行破壞的悖論。

二、“趙某案”中刑法規范道德性的思考

刑法應該是對道德的最低維護，特別體現在刑法在出入罪時應當符合義務的道德。在趙某案中，法院判決理由是在客觀上趙某非法持有槍支，主觀上涉案槍支與制式槍支高度相似、具有一定殺傷力，且不能通過正常途徑購買，趙某對此明知，因此主觀上構成故意。但是，且不論涉案槍支是否構成法律意義上的槍支，更重要的應注意到趙某“持有”槍支只是運用于射擊攤，目的是為了解決生存問題，射擊攤在日常生活中也相當常見；趙某的射擊攤是從一位老人手里以2000元轉過來的，之前這位老人一直在經營。由此分析，趙某是基于對于從事射擊攤經營的合法性認識，從正常途徑獲得，根本不會考慮到“持有”射擊攤的槍支會給社會造成危害，是刑法明令禁止的行為。因此，趙某沒有觸及刑法保護的底線道德，其實施的不法行為沒有上升為刑法規范規制的必要性，對其加以處罰難以讓公眾普遍認同。

三、刑法出入罪的道德標準

刑法是對道德的最低維護，但不是所有義務道德都可以上升到刑法規范。其界限在于：

(一)可行性

義務道德上升為刑法規范的可行性，是指具有特定內涵的義務道德納入刑法規范體系在實際上具有操作的可能，能夠在社會上得到推行。刑法是最為嚴厲的法律，是規范社會秩序的最后一道防線，正如盧梭所言“刑法在根本上與其說是一種特別的法律，還不如說是對其他一切法律的制裁。”由此以來，將道德刑法化時應當考慮，此項不道德行為是否已對社會賴以正常運轉的基本秩序造成不可容忍的侵害。只有當刑法所保護的合法權益處于緊迫的危險，并且此種危險危及社會公共安全或他人人身安全時，刑法才有必要規定要求行為主體履行義務道德。

(二)相當性

如果將社會治理需要的迫切性列為縱軸的話，與之相配合，義務的道德是處于愿望的道德之上的，在這個水平線上的道德往往會被轉化為法律，當其縱坐標再升高到某一界限時，才適合形成刑法規范。簡而言之，只有當義務道德需要拘束的公眾行為達到與刑法所調整的社會關系相當的標準時，義務的道德才能上升為刑法規范。