解釋貪污罪中非數額情節的兩點思考

王宇昂

(四川大學，四川 成都 610207)

《刑法修正案九》對貪污罪采取“數額+情節”的定罪量刑模式，對貪污數額單獨規定了六種情形。在我國現行刑法的規定中，數額與量刑一般來說具有不同的量刑意義，數額仍是決定犯罪的重要因素，情節主要具有量刑意義，但《刑法修正案九》的頒布使情節成為對定罪有影響的例外情況，盡管兩高出臺了解釋(下稱解釋)，但如何解釋貪污罪中的非數額情節仍然是實務中的難點。

一、特定款物的公益性解釋

【案例】天全縣“十二五”農村飲水安全工程的老板高某甲以35萬元的價格將包括大坪鄉管網改造工程在內的部分工程轉包給擔任始陽片區水務管理站站長高某乙，高某乙在未實施該段工程的情況下，在工程量認定表上簽字確認該段工程已實施，并獲取了工程款人民幣103404元。四川省天全縣人民法院認定“高某乙在天全縣水務局始陽片區水務管理站站長期間，利用職務之便，以非法占有為目的，采用虛報工程量騙取國家農村飲水安全工程專項資金103404元，構成貪污罪，雖然數額較大，但應當依法認定‘其他嚴重情節’”。①

高某乙貪污數額為103404元，根據《解釋》本應在三年以下有期徒刑或者拘役并處罰金的法定刑中適用刑罰，但因為其貪污的款物屬于非數額情節中的特定款物，便適用《解釋》第二條第二款，認定為“其他嚴重情節”，從而在上一檔即三年以上十年以下有期徒刑并處罰金或者沒收財產中適用刑罰。若高某乙貪污的款物不屬于特定款物，其103404元的貪污數額只會導致其適用第一檔法定刑，但恰恰是因其屬于特定款物，即使其貪污數額只有適用第二檔法定刑起始數額的一半，僅僅超過《解釋》第二條第二款規定10萬元外3404元，便要升格法定刑，可以看出“特定款物”在非數額情節中的重要性，所以對特定款物的公益性進行解釋一定要合理。

兩高關于辦理貪污賄賂司法解釋第一條第二款第一項所列舉的嚴重情節，其背后的目的是為了保護公共利益，這些特定款物是為了讓人民群眾的人身財產和公共財物在遭遇自然災害時減少損失，是為了讓處于貧困線下的人民群眾能保證基本的生存，是為了社會在遭遇病毒侵襲的時候減少流行疫病的發生。當國家工作人員利用職權非法占有了這些用于民生重大事項的款物，不僅侵犯了公務行為的廉潔性，更為重要的是對公共利益造成了損害，降低了人民群眾和社會在風險社會中解決突發危機的能力，形成了危及人民群眾人身財產安全和社會穩定的實質危險。

所以對特定款物的公益性解釋，應該堅持功能主義刑法解釋，即以目的為中心進行解釋。這里的目的就是《刑九修》和《解釋》背后的立法意圖，是為了保障帶有公益目的的特定款物只能用于公益活動。《解釋》對貪污特定款物這樣的一種“非數額情節”，在不法程度上，減半折抵數額，降低貪污罪的入罪標準，或者對貪污數額較大、數額巨大并具有該情節的情況適用加重的法定刑，是由于帶有公益性目的的特定款物被認為對于保護社會公共利益、提高特定人群應對社會風險的能力、減少自然災害、保護人民群眾的人身財產安全具有關鍵作用，所以當然應該給此類帶有公益目的的特定款物以特殊的刑法保護。對于司法者而言，在解釋特定款物時，必須進行實質價值判斷或利益衡量，特定款物必須具有保護、改善、增強公共利益的目的，即其必須具有與解釋列舉的9種公益用途的款物具有同等的公益性價值。

二、適用與不法程度無關的非數額情節應進行限制

《解釋》還規定了“曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分的”和“曾因故意犯罪受過刑事追究的”這兩種與數額無關的情節?！坝捎谖覈⒎ú扇《ㄐ约佣康牧⒎ǚ绞?，那些數額較小、情節較輕、未構成犯罪的貪污、受賄和挪用公款行為，一般會給予當事人黨紀、行政處分。如果當事人在受到黨紀、行政處分以后，并不悔改，繼續實施貪污、受賄犯罪，則應當受到較為嚴厲的刑罰處罰?！雹诘恰督忉尅繁砻?，凡是有過故意犯罪前科或者因貪污受過黨紀、性質處分的，都機械適用，要么折抵貪污數額要么升一格法定刑，其他情況在所不聞，當然會造成貪污罪的罪刑不當。

我們從《解釋》第一條第一款可以看出，貪污罪的入刑起點是三萬，即貪污罪的不法程度是三萬，當貪污的數額沒有達到三萬的時候，行為人當然必須具有其他增加不法程度的情節，使行為人的不法程度與僅僅貪污三萬的不法程度同等時，才應該受到刑法處罰。所以《解釋》第一條第二款所列舉的六項非數額情節當然應該是提升不法程度的情節。貪污具有公益目的的特定款物和造造成惡劣影響或者其他嚴重后果，顯然提升了行為人行為的不法程度，但是《解釋》中列舉的六項非數額情節，第2項明顯是立法者考慮到曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分的行為人，其實施達到犯罪程度的貪污行為的可能性會大大提高，同樣的貪污行為因為不法程度的不同而分別受到黨紀行政處分或者刑法的處罰，從再犯可能性考慮是適當的。但是第3項曾因故意犯罪受過刑事處罰而從再犯可能性考慮提高行為人行為的不法程度，是不適當的。行為人曾經犯過盜竊、搶劫一類的侵財類犯罪或者故意傷害、殺人一類的侵犯人身權利的犯罪并不代表行為人會具有犯貪污罪的可能性，貪污罪是身份犯，是對公共財物的侵害，就算是站在特殊預防的角度，但因為故意犯罪的犯罪圈明顯大于貪污罪，并不能表明曾因故意犯罪受過刑事處罰的行為人具有預防貪污罪的必要性，這是典型的將不法要素和責任要素混同了。必須堅持不法與責任的階層遞進性犯罪論，既然司法解釋規定了犯罪的不法程度，在行為人的行為沒有達到成立犯罪的不法程度的時候，不能將責任要素作為不法程度的補充。

對于第4項“贓款贓物用于非法活動”和第5項“拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的”這兩種非數額情節情節都與貪污行為的不法程度無關。刑法只處罰貪污的既遂，當貪污行為既遂后，其不法程度就已經確定了，雖然貪污罪要求行為人具有國家工作人員的身份，但是和受賄罪還侵犯了公權力的不可收買性不同，貪污罪是比較單純的侵財類犯罪，只是其侵犯的是公共財物，當貪污行為完成后，其對公共財物的損害也就確定，不法程度已經固定，不管行為人將貪污的公共財物用于什么用途或者被捕后拒不交代導致無法挽回損失，都不影響先前的貪污行為，利用職務便利貪污公共款物行為后的行為都應該分開單獨評價，如果構成其他犯罪當然應該數罪并罰，當然不能將利用職務便利貪污公共款物行為外的行為納入貪污同時評價，即使這些行為符合構成要件，但是其并不是貪污罪的構成要件。另《解釋》第十六條規定：“國家工作人員出于貪污、受賄的故意，非法占有公共財物、收受他人財物之后，將贓款贓物用于單位公務支出或者社會捐贈的，不影響貪污罪、受賄罪的認定，但量刑時可以酌情考慮?！闭f明行為人將贓款贓物用于合法用途可以成為量刑情節考慮，是因為將贓款贓物用于合法活動相比于用于非法活動的社會危害性較小，而不影響貪污的認定，說明用途不影響不法程度，所以將贓款贓物用于非法活動同樣也不應當作為貪污的不法程度因素。

對于第2項“曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分的”，曾經因為貪污而受到過行政處分或者黨紀處分處罰，我認為并不能成為貪污罪的定罪情節或者量刑情節。首先，我國刑法規定了累犯制度，累犯應當從重處罰，規定只有過失犯罪和未成年人犯罪除外。行政處分與黨紀處分并不屬于刑罰處罰，卻在《解釋》中針對貪污罪具有與刑罰處罰同等的地位，有違罪刑法定原則。其次，既然因貪污受到行政處分或者黨紀處分，而沒有受到刑罰處罰，說明貪污行為并沒有達到應受刑罰處罰的程度，即其不法程度沒有達到刑法規定的標準，所以其社會危害性肯定是小于被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪行為的社會危害性。舉重以明輕，所以該項非數額情節一方面不能作為定罪情節適用，也不能類推為累犯制度加重刑罰，最多作為酌定量刑情節讓法官自由心證去適用。最后，對于未到達刑罰處罰程度的貪污行為，給予行為人黨紀、行政處分的標準并不統一，一旦受到黨紀、行政處分卻又要全國統一適用《解釋》作為定罪情節或者量刑情節，有違罪刑相適應原則。根據中共中央《中國共產黨紀律處分條例》第二十七條、第二十八條、第九十四條，可以看出貪污行為雖然未達到刑罰處罰標準，但是仍然會受到《紀律處分條例》給予的黨紀處分，但是《條例》并沒有像《解釋》一樣給出一個明確的如三萬、二十萬、三百萬的統一標準，實際上是由各地的中共中央紀律檢查委員會把握。然而，各省市對貪污的違紀違規行為的數額把握不一致，統一適用《解釋》作為貪污罪的定罪情節或者量刑情節就會有失公平。

黨紀政紀并不應該在刑法外單獨發揮作用，刑事追究只能由刑法規定，這是罪刑法定的必然之理。黨紀政紀雖然可以成為預防貪污罪的護城河，處理未達到不法程度的輕微的貪污行為，但是倘若為了銜接紀委與司法機關的處理，而像《解釋》一樣將曾經因貪污受到過黨紀、行政處分作為一種情節增加行為人的不法程度反向折抵部分貪污數額，這本質上是將先行行為作為構成要件行為納入貪污的評價，有違罪刑相適應，也會在司法實踐中造成定罪量刑的混亂。黨紀政紀處罰并不是刑罰處罰，違反黨紀政紀的行為當然也不是犯罪行為，將二者放在刑法的框架下同時評價是缺乏合理根據的。

注 釋：

①(2015)天全刑初字第50號，高某乙貪污罪、受賄罪、挪用公款罪一審刑事判決書.

②陳興良.貪污賄賂犯罪司法解釋：刑法教義學的闡釋.法學，2016(5).

參考文獻：

[1]張明楷.貪污賄賂罪的司法與立法方向[J].政法論壇，2017(1).

[2]勞東燕.能動司法與功能主義的刑法解釋論[J].法學家，2016(6).