論電子文獻傳遞服務者的合理注意義務*
——兼論權利人維權與電子文獻傳遞服務健康發展

王彩鳳 （ 鄭州幼兒師范高等專科學校 河南 鄭州 450000 ）

1 問題的提出

國際上電子文獻傳遞服務大致肇始于1993年的OCLC（Online Computer Library Center，聯機計算機圖書館中心）。我國電子文獻傳遞服務隨著CALIS（1999年教育部啟動）、NSTL（2000年科技部、財政部等六部委啟動）、CSDL（2002年中國科學院國家科學數字圖書館啟動）和duxiu（2005年啟動）、blyun（2010年啟動）等電子文獻傳遞服務系統在全國圖書館的運用，已超越傳統圖書館之間的館際文獻服務，成為主流的文獻傳遞服務方式。目前我國電子文獻傳遞服務提供的文獻，主要是享有版權的文字作品。學術界對于文獻傳遞服務（包括電子文獻傳遞服務）的著作權侵權屬性素有爭議。近期，我國某著作權人提起了全國第一批系列電子文獻傳遞服務侵權糾紛案，并依法經過人民法院審理做出了一審判決。

某著作權人（下稱原告）發現其原載于網絡、期刊等的作品，在深圳3家圖書館（被告甲乙丙）共建但備案在北京某公司（被告?。┟碌摹吧钲谖墨I港”網站，未經許可以“郵箱接收全文”即“文獻傳遞”方式為被告（被告甲乙丙丁統稱被告）的廣大用戶提供服務，侵害了原告的著作權。遂向人民法院提起訴訟，請求涉案被告承擔損失賠償責任。

法院經審理查明，涉案作品系被告丙館員通過電子郵件的形式發送給讀者的，侵害了原告享有的復制權。法院認為，系列案中，部分因被告丙通過簽訂合同的方式取得了維普電子數據庫產品的使用權（包括文獻信息館外傳遞服務），提供了涉案文章的合法來源，已盡到合理注意義務，不具有侵害復制權的主觀過錯，依法不應承擔賠償責任，駁回了原告的全部訴訟請求①；部分因被告未提供涉案文章的合法來源，未盡到合理注意義務，支持了原告的部分訴訟請求②。

系列案所以駁回權利人全部訴訟請求或支持權利人部分訴訟請求，都是基于我國《著作權法》第53條“復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任”[1]的規定。但人民法院在適用法律上的確定選擇是值得商榷的。

“深圳文獻港”網站首頁號稱對310萬冊圖書、1.5億條中外期刊論文……免費提供原文傳遞服務[2]。全國各地報刊社刊登的大多數作品，都被“免費傳遞”了。系列案是我國“文獻傳遞”侵權訴訟第一案，因此，對系列案法院駁回或支持原告的理由進行分析，研究電子文獻傳遞服務者（即電子文獻傳遞服務提供者，包括圖書館、商業性公司等）的合理注意義務，探討電子文獻傳遞服務者的合法生存空間與拓展，對于廣大電子文獻傳遞服務者、報刊社等出版者和作者具有一定的意義。

2 電子文獻傳遞服務者的合理注意義務：合法來源抑或合法授權

2.1 合法來源

單純復制品的發行者、出租者（簡稱發行者）的合理注意義務來源于上引《著作權法》第53條，該條賦予發行者的合理注意義務是有“合法來源”。與此相應，如不能證明有 “合法來源”，則是發行者未盡合理注意義務，推定具有主觀過錯[3]603-604，依法應承擔法律責任。

學術界和司法界對合法來源，大致有3種看法。合法來源是指發行者通過合法的進貨渠道、正當的買賣合同和合理的交易價格從他人處購買該產品并能夠加以證明的事實[4]。合法來源指經著作權人或錄音錄像制作者的許可[5]。合法來源指來自合法的復制者[3]604，[6]。筆者認為，第1種觀點表述主要側重于合法來源的證明，并未揭示合法來源的法律本質；第2種觀點是對合法來源的誤讀。除了總發行者外，多數發行者并不能夠直接取得著作權人等的許可，不符合合法來源的法律意義。筆者基本贊同第3種觀點，該觀點來源于全國人大立法機關的工作人員、最高人民法院的主要負責人和審判人員，具有高度的權威性，揭示了合法來源的本質法律內涵。

把握了合法來源的本質內涵，面對學術界對合法來源的有關爭論，我們就可以得出一些更符合法律規定的見解與評述。

學術界有人認為，合法來源缺失歸責原則的規定[7]。該學者所以有此觀點，在于對整個第53條的規定認識不足。第53條是關于過錯推定進而判定承擔法律責任的規定[6]。這是全國人大立法機關工作人員對該條總體的解釋與界定[6]。因此，合法來源抗辯屬于過錯推定原則，而非歸責原則缺失。以過錯責任為歸責原則，以無過錯責任（又稱嚴格責任）為例外，這是我國《民法通則》《侵權責任法》《民法總則》對侵權責任的規定。但在著作權侵權糾紛案中，讓原告證明被告主觀上有過錯相當困難，而被告證明自己“無過錯”相對容易，為了實現利益平衡，參照《與貿易有關的知識產權協議》第45條第2項[8]之規定，我國在第一次修改《著作權法》時增加了該過錯推定制度。

還有學者認為，合法來源屬于有限注意義務。例如，嚴格的注意義務的制度安排對侵權源頭進行嚴格控制，而法律一般僅要求下游行為③承擔有限的注意義務[9]。合法來源應當理解為有合法的取得渠道，不需要其保證作品本身的合法性[7]。對于處于下游的侵權復制品發行者的注意義務的要求，只要其能提供復制品的“合法來源”，即可認定其盡到有限的注意義務，可視為符合“合理的注意義務”[10]。筆者認為，“有限的注意義務”與“合法來源”的本質內涵存在一定的沖突。發行依法需要經過授權，如果復制品的發行者不能證明其發行的復制品來自合法的即權利人直接授權的復制者，法律推定其主觀上有過錯，應當對權利人承擔民事責任和其他相應的（行政或刑事）法律責任[6]。

合法來源本質上是一種轉授權行為。發行和出租依法都需要獲得合法權利人的授權。但發行授權通常都是和復制行為相聯系的，甚至發行包含在了復制之內[11]。復制是為了通過發行獲得作品、制品中蘊含的經濟利益。因此，復制可以涵蓋發行，復制者，即出版者，都是復制發行者，出版者為總發行者，但發行不能覆蓋復制。總發行者為了實現其經濟利益，需要將復制品向合同約定的市場范圍內進行分銷（包括批發、零售等），不同層級的發行者享有的發行權源自總發行者的層層轉授權。因此，合法來源需要證明的是來源于“合法的復制者”，只有這樣才能保證其轉授權具有合法性，所以，合法來源仍然是嚴格的注意義務。這就是合法來源的著作權意義。這也是第3種觀點揭示了合法來源本質內涵的原因所在。

合法來源作為一項重要的侵權抗辯制度，必須符合《著作權法》規定的主體，即復制品的發行者、出租者。合法來源抗辯的使用行為屬于著作權法意義上的特定作品使用行為，否則即不存在合法來源抗辯事由。

因此，在電子文獻傳遞服務中，被告丙的合理注意義務應與其在涉案行為中的地位相契合。被告丙在系列案中的地位是《著作權法》第53條界定的發行者嗎？這是問題的關鍵所在。對此問題，法院做出了正確的回答。系列案一審法院認為，電子文獻傳遞行為不構成著作權法意義上的發行，不構成對發行權的侵犯。因此，合法來源在系列案中沒有適用的法律空間，即電子文獻傳遞服務者的合理注意義務不應是有“合法來源”。所以，系列案一審法院以被告丙有或無合法來源為由，駁回或支持原告的全部或部分訴訟請求，均系適用法律錯誤。

2.2 合法授權

深圳丙圖書館館員是通過電子郵件的形式發送給讀者的，無論其是將涉案作品復制后粘貼在電子郵件空白框內，還是通過附件發送，無疑首先會在被告丙的存儲器內形成一個復制件，通過點擊發送按鈕在原告電子郵箱所在的存儲器內再生成一個電子復制件。因此，法院認定被告丙侵害復制權無疑是正確的。被告舉證的其與維普電子數據庫產品的使用權（包括文獻信息館外傳遞服務）合同，為何不能證明被告丙已盡到合理注意義務？要回答這一問題，需要界定被告丙的合理注意義務是什么。

作品復制者的合理注意義務，同樣來源于上引《著作權法》第53條。據此規定，對于復制者而言，其合理注意義務在于有“合法授權”；與此相應，如不能證明有“合法授權”，則是復制者未盡合理注意義務，推定具有主觀過錯[3]603-604，依法應承擔法律責任。因此，被告丙的合理注意義務應與其在涉案行為中的地位相契合。

系列案被告丙是作品的復制者，因此其合理注意義務在于“合法授權”。那么，被告丙提供的證據，能否證明其“已盡合理注意義務”呢？

復制他人作品應取得“合法授權”,這是一個常識性的問題。根據學術界的研究[12]和《著作權法》的規定，合法授權就是指復制他人作品、制品已經取得了權利人的許可、轉讓并簽訂了合同。合法授權的授權主體是復制品的合法權利人；被授權主體是復制品的復制者、制作者。

根據《著作權法》第53條[1]和《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第19條的規定，復制品的復制者、制作者的“合法授權”由復制者承擔舉證責任[13]。根據《著作權法》第53條[1]和《解釋》第7條[13]的規定，能夠證明復制者取得“合法授權”的證據，只能是“取得權利的合同”。系列案中被告丙的“取得權利的合同”是否能夠證明其已經取得了“合法授權”呢？回答是否定的。原因在于，其所謂“取得權利的合同”，并非合法的被告與權利人丙簽訂，而是與一個根本不享有任何權利的數據庫服務提供商簽訂的，其證據不能證明其有“合法授權”。被告丙不能證明其復制行為有“合法授權”，未盡到合理注意義務，具有主觀過錯，依法應承擔法律責任。因此，電子文獻傳遞服務者應以合法授權為合理注意義務，積極取得著作權人的授權。

2.3 “合法授權”與“合法來源”的關系

《著作權法》第53條分別賦予了復制者“合法授權”和發行者“合法來源”不同的合理注意義務。與此相應，如不能證明有“合法授權”“合法來源”，則是復制者、發行者未盡合理注意義務，推定其有主觀過錯[3]603-604，則依法應承擔法律責任。如前所述，復制者、發行者的注意義務都是嚴格的注意義務。

那么，“合法授權”和“合法來源”兩種注意義務之間存在什么樣的關系呢？學術界鮮有人對此進行回答。

“合法授權”是“合法來源”之本。國家版權局版權司副司長徐超在接受采訪時曾說，著作權領域的“合法來源”的含義一定蘊含著合法授權[14]。著作權作為專有權，一切權利依法由權利人控制。任何作品使用者的一切合法權利源自權利人的授權。因此，合法授權是著作權法的基本規則，是著作權市場的最高準則，是著作權市場秩序的基本保障。任何破壞這一基本規則的行為，都會造成著作權利益的失衡。

“合法來源”是發行“合法授權”的轉授形式。法律規定復制品的出版者和制作者的出版、制作行為必須經過合法授權，發行者若能證明自己銷售的復制品有合法來源，就意味著該復制品的出版、制作已經合法授權[14]。合法來源是一個渠道問題，這一渠道的起點源自著作權人合法授權的復制品的復制發行者。如前所述，合法復制者往往是合法持有發行權者；基于起點即合法復制者的渠道，意味著各發行商的發行權源自總發行者的轉授權。這就是《著作權法》中“合法來源”之合法的本意。

“合法來源”的關鍵在于從法律著作權角度對復制品的來源進行審查，審查的基點應當是轉授權是否合法，而不是渠道抑或進貨的銷售上家本身是否具有經營資格的審查。司法實踐中，根據《解釋》第8條[13]的規定，被訴侵權人為證明其具有合法來源不應承擔侵權賠償責任，以其訂購、現場交易等方式購買侵權復制品而取得的實物、發票等，可以作為證據。但是，這些證據取得的當事人如果是被侵權的著作權人，該證據當然可以作為指控侵權的重要證據；而作為被訴侵權人憑這些證據，能否證明其“合法來源”是存在疑問的。學術界與司法界有不少人將“合法來源”視為進貨渠道合法，將“來源”等同地理空間上的書店等銷售供貨商。如有人認為，只要發行者所銷售的復制品是其通過正當的、合法的交易渠道從上家供應商取得的，這種客觀存在的交易關系就應當受到法律保護[4]，只要有上家供貨，有進貨合同、發票，就構成合法來源。系列案法院就持這種觀點。被告丙僅僅提供了一份合同，就被認為有“合法來源”。因為，即使專門以盜版為業或正版、盜版兼營的供貨商，都可以取得實物、發票等。所以，這些證據最多是證明“合法來源”的必要條件，但不構成充分條件。

司法實踐中，也有法官認識到僅僅以“合法來源”抗辯具有一定的局限性，即將合法來源界定為有真實存在的上家是不充分的。這一發現無疑是重要的，據此提出了提供了合法來源并不意味著發行者一定無須承擔法律責任[4]的觀點。該法官之所以提出該觀點，是其將發行者免除法律（賠償）責任的條件歸結為：除合法來源外，還包括主觀上不知道或不應知道其銷售的復制品是侵權的[4]，即將之歸因于過錯上。這種歸因是對《著作權法》第53條過錯推定原則的誤用，與《著作權法》第53條的規定相沖突。依照第53條規定，發行者、出租者不能證明有“合法來源”，才是承擔賠償責任的前提。根據過錯推定原則，有“合法來源”的，即盡到了合理注意義務，推定為不存在過錯；無“合法來源”的，即未盡合理注意義務，推定為存在過錯。該法官發現的重要情況，證明了“合法來源”的上家是必要非充分條件。所以會出現該法官發現的重要情況，在于其“合法來源”僅僅是形式合法但從《著作權法》看，其本質上可能是不合法的?！昂戏▉碓础弊鳛榍謾嗾卟怀袚r償責任的合法抗辯理由，只要提供了合法來源，依法就不應承擔賠償責任，這是《著作權法》第53條的本意。合法來源的關鍵在于“合法”上，但此“合法”之法，并非指一般經營之法（經營主體依法成立、依法納稅），而是指著作權之法。只有合乎著作權法的“合法”來源，才是合法來源的本意。

3 電子文獻傳遞服務的健康發展

在學術界，對文獻傳遞服務是否侵權，始終有兩種不同的認識。一種觀點傾向認為，文獻傳遞服務侵害著作權人的著作權，如楊宇平[15]、楊曉秋[16]、范小燕[17]等；另一種觀點傾向認為，文獻傳遞服務屬于合理使用，不侵害著作權人的著作權，如劉細文[18]、盧純昕[19]、李靜靜[20]等。從《著作權法》第53條的規定看，目前圖書館電子文獻傳遞服務侵害出版者和權利人的復制權是必然成立的。系列案一審基于電子文獻傳遞服務侵害復制權的司法裁定，宣告了文獻傳遞服務的合理使用論是不成立的。

在目前著作權法規則下，電子文獻傳遞服務者破壞了著作權法構筑的授權使用并支付報酬的市場機制，侵害了廣大著作權人或專有出版權享有者的合法權利，因此，廣大的出版者和權利人應積極行動起來打擊電子文獻傳遞行為的侵權行為，依法保護自己的合法權益，維護著作權法的尊嚴，積極推動電子文獻傳遞服務的健康發展。

3.1 電子文獻傳遞服務者合法授權存在巨大的困境

電子文獻傳遞服務要避免侵權風險，在法律上是完全可能的，這就是按照《著作權法》的規定，采用先合法授權后使用再依法支付報酬辦法從事電子文獻傳遞。這是目前依照著作權法唯一可行的辦法。目前的運營模式是既不獲得合法授權，又不依法支付報酬的電子文獻傳遞方式，在我國著作權法語境下，本身就是一種在網絡環境下的新的侵權方式。這種文獻傳遞方式與網絡環境下的電子數據庫服務提供商侵權性質并不相同。電子數據服務提供商如維普侵害的是著作權人的信息網絡傳播權，電子文獻傳遞服務侵害的至少是復制權（筆者認為，其侵權還涉及其他權利，對此將另撰文探討）。目前總體上侵權的電子文獻傳遞方式，依法不會有巨大的生存空間。

電子文獻傳遞服務者獲得“合法授權”現實上難以具有可操作性。在互聯網環境下，傳統的數據庫服務商獲得授權的方式，主要是委托相關期刊刊登單方聲明的方式進行，如“本刊已被《中國期刊全文數據庫》《科技部萬方數據庫》、龍源期刊網等全文收錄。稿件采用后，作者如不愿意將文章收錄，請在來稿時聲明，本刊將適當處理”等，這種聲明轉授權方式，在司法上并不被承認其法律效力，所以在權利人與數據庫服務商糾紛中，幾乎都是以數據庫敗訴承擔侵權賠償責任而告終。按照《著作權法》規定，數據庫服務商以及電子文獻傳遞服務者要一一獲得合法授權，且不說取得授權工作本身的巨大人力成本等，就是尋找作者本身就是一個巨大的工作量，而且許多作者也是難以找到的，因此，取得合法授權幾乎不具有操作性。

報酬支付義務是任何電子文獻傳遞服務者都無法承受之重。正如涉案圖書館那樣，僅對1.5億條（篇）被傳遞文獻而言，如果每篇文獻按照2千字計算，這至少就是300000000千字文獻。每千字按照現行文字作品稿酬80～300元/千字標準支付報酬，就需要240～900億元的巨額投入，這對于我國圖書館和數據提供商而言，是不可承受之重。

3.2 電子文獻傳遞需要著作權法提供保障

電子文獻傳遞服務的發展受制于著作權法，同樣，著作權法也應為電子文獻傳遞服務的發展提供法律保障，創造廣闊的前景：

（1）呼吁在《著作權法》修改時增設電子文獻傳遞服務的法定許可。法定許可制度是《伯爾尼公約》允許各國設定的著作權限制制度。目前我國著作權法共設置了5種法定許可制度，《著作權法》第三次修改草案送審稿將目前的法定許可限縮為3種。但筆者認為，在設定法定許可情形上，著作權法還有一定的空間。為此，圖書館界已有不少人呼吁建立法定許可制度，如盧國強[21]、吳高[22]、王代禮等[23]，但總體而言呼聲不高，還需要全國圖書館界或電子文獻傳遞服務者積極呼吁，在我國著作權法中設置電子文獻傳遞復制法定許可制度。這是電子文獻傳遞服務基于版權作品的基本制度保障。

（2）設置著作權補償金制度。法定許可制度是一種先使用后付費的對著作許可權的限制，但按照目前市場的稿酬標準支付報酬，是電子文獻傳遞服務者無法承受的。因此，如何破解這一難題，是電子文獻傳遞服務和法律必須面對的。設置著作權補償金制度，是破解這一難題的有效路徑。

法定許可制度與著作權補償金制度的設置，將為電子文獻傳遞服務的健康發展掃清障礙。對于法定許可和著作權補償金制度，我國學者呼吁多年，但至今在著作權法修改草案送審稿中，仍無蹤影，因此，為電子文獻傳遞服務設置法定許可制度和著作權補償金制度，還需要業界鼓勁呼吁。只有不斷地呼吁，希望才有可能實現。

3.3 電子文獻傳遞服務者的合法生存空間與拓展

電子文獻傳遞服務，基于版權作品目前雖有出路但道路坎坷難以成行，且此路幾乎不通。那么，電子文獻傳遞服務就沒有合法的生存空間了嗎？回答同樣是否定的。電子文獻傳遞服務在著作權法中仍然有其生存空間。其合法的生存空間及其拓展在于：

（1）基于公有領域作品提供電子文獻傳遞服務。著作權法對進入公有領域作品的保護，僅限于署名權、修改權和保護作品完整權。因此，在尊重著作人身權基礎上，海量的進入公有領域的作品是電子文獻傳遞服務基本的合法生存空間。而且，該生存空間還會隨著不斷有作品進入而不斷擴大。

（2）優選部分優秀作品，依法獲得合法授權，不斷為電子文獻傳遞服務注入新的血液，擴大其滿足讀者傳遞版權作品的需要。目前的電子文獻傳遞服務是面向圖書館購買的數據庫中的所有作品提供的，電子文獻傳遞服務者不具備獲得合法授權的可操作性，且難以承受付酬之重。但是，選擇部分優秀作品獲得合法授權，既具有可操作性，又可避免付酬不可承重之重。

（3）通過著作權集體管理組織擴大作品授權范圍。著作權集體管理組織不僅是獲得合法授權的重要來源，而且妥善運用其延伸管理服務，是不侵權抗辯的重要理由，也是電子文獻傳遞健康發展的重要保障。

（4）建立全國電子文獻傳遞服務中心，增強文獻傳遞服務抵抗風險能力。電子文獻傳遞服務總體來講涉及作品數量龐大。僅僅有公有領域作品是不能滿足公眾傳遞作品需要的。一般圖書館因財力限制而無法獲得巨量的版權作品，目前的電子文獻傳遞服務模式，使其規模的發展必然面臨版權瓶頸的掣肘。目前電子文獻傳遞服務平臺，未經著作權人授權，是建立在以侵權為主要特征的，缺乏復制權、信息網絡傳播權合法授權的傳統電子數據庫擁有的非合法數據資源基礎上的，因此，電子文獻傳遞服務是在原侵權服務基礎上發展起來的一種新的侵權方式。目前的電子文獻傳遞平臺是由分散的部門預算或由資本力量明顯不足的私有資本投資興建的，其中，不少私營資本還是建立在以侵權為業的集團公司旗下的。這種平臺建立模式與建設知識產權強國和實施創新驅動發展戰略是不相適應的。

破解這一瓶頸，需要建立全國電子文獻傳遞中心（平臺）。因電子文獻傳遞服務具有一定的公共利益性質，且對于實現國家文化積累、傳承、實現創新驅動發展戰略具有重要意義，該平臺可由國家財政資金至少由資本雄厚的財團投資設立。該平臺的任務是將我國和世界各國進入公有領域的作品數據化，建立公有領域作品數據中心；通過合法授權，取得版權作品的電子文獻傳遞權利。目前我國從事文化傳播服務的財團，總體而言資本不夠雄厚，難以承擔起通過合法授權獲得巨量版權作品的重要使命與責任。因此，目前電子文獻傳遞服務平臺建設應以國家級財政資金投入建設為宜，增強抗風險能力，依法保護相關權利人的合法權利。

4 結 論

電子文獻傳遞是傳統圖書館文獻傳遞在互聯網環境下的新發展。電子文獻傳遞服務者未經許可，將海量的版權作品收錄后，免費或收費向其注冊用戶提供文獻傳遞服務，在目前的運營模式下，侵權是必然的，但它畢竟具有滿足廣大讀者對文獻遠程需要的社會作用。這一社會作用與圖書館作為文化傳播圣地的社會職能也是相適應的。一方面電子文獻傳遞服務應當依法盡到“合法授權”的合理注意義務，另一方面“合法授權”在法律上的可行性與現實上的可操作性間具有矛盾。目前尚在進行的著作權法第三次修改，應當為電子文獻傳遞健康發展提供法律保障，既保護著作權人的合法權利，又能夠滿足廣大讀者的遠程文獻需要，實現著作權法的利益平衡。

注 釋：

①廣東省深圳市福田區人民法院民事判決書（2017）粵0304民初1754號等。

②廣東省深圳市福田區人民法院民事判決書（2017）粵0304民初1757號等。

③下游指作品復制件發行的下家；下游行為系指作品復制件發行的下家行為。