民間文學藝術的保護路徑

李麗梅

知識經濟時代，文化軟實力的較量日益成國際競爭的主旋律，強大的文化軟實力也成為一國在國際競爭中取得主動權的重要手段。一國文化軟實力的強大，一方面體現在該國文化創造力上，另一方面體現在一國傳統文化資源儲備與保護上。對于前者文化創新的鼓勵，絕大多數國家構建了知識產權體系，通過賦予創造者獨占使用的專有權利來鼓勵創新，而對于后者，雖然一些國際組織以及傳統文化資源豐富的國家在積極的推動相關方面的立法，但由于模式選擇的不當，使得對傳統文化資源的保護較為疲軟，甚至根本沒有達到保護的目的。筆者認為，對于中國來說，對傳統文化資源的保護需要加強重視。我國擁有56個民族，各個民族都有自己獨特的文化資源，在漫長的歷史進程中各民族文化不斷地融合，形成了獨樹一幟的中華民族文化以及豐富多彩的傳統文化資源。然而由于我國對傳統文化資源保護意識以及相關保護制度的缺失，才使得本屬于我國的民間故事如《花木蘭從軍》，被美國好萊塢制作為動畫《花木蘭》獲得高額利潤，而我國卻對此束手無策。本文主要選取了傳統文化資源中民間文學藝術的保護來進行探討。民間文學藝術作為傳統文化資源的組成部分，國際社會對其采取的主要是著作權法的保護模式，對于此種保護模式的選擇，筆者跟多數學者的觀點基本一致，認為著作權法的保護模式不能適用于民間文學藝術的保護，具體理由將在下文闡述。

一、民間文學藝術與相關概念的區別

任何一個學科的研究均是以概念為基礎，也是問題研究的關鍵環節。劉春田教授認為：一切學科最根本的問題就是概念問題[1]。因此在探討對民間文學藝術進行保護前，首先要厘清何為民間文學藝術，只有解決這一問題才能對民間文學藝術的保護做進一步的探討。

民間文學藝術一詞是由一位英國的考古學家W.J.湯姆森提出的，英文為folklore，意指具有某一共同特征的群體擁有的教義、戒律或習俗等有關的傳統事實或者信仰[2]。民間文學藝術作為法律概念出現在法律條文中，始于20世紀六七十年代非洲與南美洲一些國家，例如1967年非洲突尼斯為保護民間文學藝術，對抗發達國家對其本土文化資源的無度利用，率先在其著作權法中規定了對民間文學藝術的保護，并由此開創了由著作權保護民間文學藝術的先河[3]。而將民間文學藝術與民間文學藝術作品視為同一物，并對其進行具有法律意義上定義的是由世界知識產權組織（WIPO）和聯合國教科文組織（UNESCO）共同頒布的《發展中國家突尼斯版權示范法》，該示范法將民間文學藝術定義為：能夠認定由該國國民或者種族群落創作的，經代代相傳，并構成傳統文化遺產組成部分的全部文學、藝術和科學作品[4]。我們可以清楚地看到國際上首次對民間文學藝術的定義，就將民間文學藝術等同于民間文學藝術作品，對此筆者不敢茍同。著作權法保護的客體為作品，而作為作品必須具備獨創性的條件。很多發展中國家認為民間文學藝術與作品相似，進而對民間文學藝術選擇著作權法的保護模式[5]，然而生硬地將民間文學藝術稱為作品顯得太過于草率了。

民間文學藝術相對于著作權所保護的作品而言其并不具備獨創性的特點。所謂獨創性，各個國家要求也不相同。《法國知識產權法典》對作品的獨創性提出了要求，并最終被最高法院司法解釋解釋為：作為在其作品上的個性反應，并確立了“獨立完成+作者個性”的獨創性標準[6]；德國《著作權法》對作品獨創性的要求為：作品必須在形式或內容上體現出新的、確定性的東西，這一獨創性標準的規定后來被總結為“獨立完成+具有智力內涵+作者個性+一定的創作高度”[7]。英國則在1916年的一個判例中將作品獨創性確立為“獨立完成+足夠的創作投入”；美國則將其確定為“獨立完成+少量的創造性”[8]。綜上，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，均對獨創性作出了相應的解釋，盡管各個國家對作品的創造性程度要求不同，但共同之處是要求作品是獨立完成的。而民間文學藝術呈現出集體創作性的基本特征，民間文學藝術在漫長的社會生產和社會發展過程中，以滾雪球的方式融合了在不同的時代、不同的地域、不同的文化水平的創作主體以及傳承主體的世界觀和價值觀，它是一種集體智慧的結晶[9]。因此民間文學藝術并不等同于民間文學藝術作品，兩者是完全不同的兩個概念，如果將民間文學藝術稱為作品而納入著作權法的保護模式之下，勢必會破壞著作權法的立法根基。

有所不同的是，1997年非洲知識產權組織頒布的《班吉協議》將民間文學藝術定義為民間文學藝術表達，認為它是構成非洲文化遺產基礎、代代相傳的文學、藝術、科學、宗教、信仰、技術等領域的傳統表現形式[10]。這種將民間文學藝術定義為其表達形式的做法似乎比將其簡單地等同于民間文學藝術作品更進一步貼近民間文學藝術的本意。有學者認為民間文學藝術與非物質文化遺產外延相同，筆者對此并不認同。《班吉協定》保護的不僅僅是文學、藝術、科學等表現形式，同時也保護遺跡、物品以及狹義的傳統技術知識。并且1999年經過修訂后的《班吉協定》并未將技術知識歸入民間文學藝術，而是將其排除在民間文學藝術的保護范圍之外[11]。而非物質文化遺產包括醫藥、技術知識等，其與民間文學藝術是不能完全等同的。

我國《著作權法》將民間文學藝術等同于民間文學藝術作品，但同時也表明其具有特殊性，并在《民間文學藝術作品著作權保護條例》（征求意見稿）（下文簡稱《保護條例》）第二條將民間文學藝術作品定義為：體現民族、族群的傳統觀念和文化價值的文學藝術的表達，并對民間文學藝術作品的表達形式的類型做了列舉。可見我國有關民間文學藝術的規定實際上存在著矛盾之處。這種法律規定上的矛盾也給我國在利用著作權模式對民間文學藝術進行保護造成了一定的困惑。

二、我國民間文學藝術著作權保護模式下存在的問題分析

（一）著作權法對民間文學藝術的保護更多的是保護其衍生作品

所謂民間文學藝術的衍生作品也就是在民間文學藝術的基礎上，以民間文學藝術為原生素材，經過一系列的創造性的加工、整理等活動而形成的作品，此類作品由于具有作品的特性，所以其與一般作品并無差異。但是民間文學藝術卻不能等同于著作權法所保護的普通作品。相對于民間文學藝術，民間文學藝術的衍生作品更容易受到著作權法的保護，這在司法實踐中存在大量的案例。2011年貴州省安順市文化和體育局將張藝謀等人告上法庭，原告認為由被告張藝謀所導演拍攝的《千里走單騎》侵犯了安順地戲的署名權。并認為被告張藝謀等人將“安順地戲”劇目《戰潼關》和《千里走單騎》，剪輯到電影《千里走單騎》中，將其稱之為“云南面具戲”的行為，誤導了觀眾，使觀眾以為影片中面具戲的起源地、傳承地在云南[12]。北京市西城區人民法院的一審判決認為，“安順地戲”屬于民間文學藝術，應該受到法律的保護，但電影《千里走單騎》只是將其作為電影故事的“引子”，而并非該影片的重心，影片使用安順地戲進行一定程度的虛構創造，并不違反我國《著作權法》的規定。二審法院經審理認為“安順地戲”只是對戲劇類別的劃分，而非對于具體思想內容的表達，因此“安順地戲”并不屬于《著作權法》所保護的客體，它與作品不相同。該案經北京市西城區人民法院初審和北京市第一中級人民法院二審后，判決原告貴州省安順市文化和體育局敗訴，從而保護了“安順地戲”的衍生作品。在司法實踐中類似“安順地戲”的案件還有很多，例如：趙夢林京劇臉譜案、白秀娥剪紙案等，均是對民間文學藝術衍生作品的保護。而對于民間文學藝術的保護卻是缺失的。其理由一方面是對民間文學藝術保護方面的立法缺失，另一方面可歸結為對民間文學藝術缺乏準確的理解。

（二）權利主體群體性與著作權主體單一性相沖突

民間文學藝術是一個集合概念，它并不是由個人獨立創作完成，而是經特定地區或者族群共同創作，并隨著歷史的發展不斷地被補充、完善而最終形成的。其所體現的是群體的創作風格和特點，并不表現個人的見解和感情[13]。民間文學藝術的主體具有群體性的特點。根據我國《保護條例》第五條的規定民間文學藝術作品的著作權主體是：特定的民族、族群或者社群。此法條規定我國的民間文學藝術作品的著作權主體為某一個集體，與著作權法擬制的權利主體法人不同，該集體要求具有民族性、延續性的特點，并且法人與民間文學藝術主體的目的也是不同的，法人多以營利為目的，而民間文學藝術的主體則希望保護民間文學藝術，從而將其繼續延續下去。

根據我國《著作權法》規定，著作權屬于創作作品的公民和符合一定條件的法人。由此可見我國《著作權法》規定的著作權的原始主體只有兩個，即自然人與法人。兩者在權利的取得上存在一定的差別，但在本質上是相同的，無論自然人或者法人均需要以個人的創造活動為基礎，才能取得著作權。創造活動是權利產生的“源泉”[14]。著作權的原始取得采用自動取得的原則，以創造活動為基礎。而智力創造性活動只能由某一個自然人進行，法人等群體無法進行智力創造活動，但法人依賴于法人團體內的自然人的智力創造活動，對于法人本身而言，其作為一個團體無法進行智力創造活動。因此對于法人只有在其符合相應的條件后法律才將其擬制為著作權的原始主體。對于其他特殊的群體能否成為著作權主體并未規定。《民間文學藝術作品著作權保護條例》將民族、族群和社群規定為民間文學藝術作品的主體與著作權的主體制度是沖突的。此外，有學者認為：民間文學藝術來源群體民事行為能力的欠缺，是民間文學藝術權利主體之爭的重要原因之一[15]。民間文學藝術主體的群體性特點是其不能接受著作權法保護模式的重要原因之一。

在民間文學藝術的產生、傳承及發展過程中，存在著民間文學藝術的創造者、整理者以及在此基礎上進行改編再創造者等多種主體的存在，其所渴望保護的利益是不同的。而我國法律對民間文學藝術的主體規定并沒有對此加以區別對待，而是籠統的規定其所享有的權利，從而導致司法實踐中對民間文學藝術權利主體難以確定的局面。

（三）民間文學藝術的財產性權利內容有違其保護宗旨

對民間文學藝術權利內容的規定，必須首先明確保護民間文學藝術的價值以及保護民間文學藝術的宗旨是什么。《民間文學藝術作品著作權保護條例》在第一條即規定其宗旨為：保障民間文學藝術作品的有序使用，鼓勵民間文學藝術傳承和發展。并在第六條規定了民間文學藝術作品著作權人享有復制、發行、表演、改編等財產性權利。筆者認為不論該立法者本意是將復制、發行、表演等財產性權利賦予創作者抑或是傳承者專有，均與民間文學藝術保護的宗旨存在沖突。如將此權利賦予創造者，則可能不能發揮保護創造者權利的目的。我國民間流傳的很多文學藝術，很多創作者是不為人知也無處可查的，也有些一些創作者可能早已去世超過50年，賦予其經濟權利顯然不能實現立法本意，也不利于民間文學藝術的傳播。而如果將此權利賦予傳承者，將不利于保護民間文學藝術的母體，同時如果民間文學藝術的每一次傳承均需要付出巨大的成本，一些傳承者出于利益的考量可能會放棄傳承人的身份[16]。

民間文學藝術生命力在于世世代代的傳承，而在民間文學藝術的傳承過程中，必然會有對民間文學藝術的復制等行為。如果禁止其他人對民間文學藝術的復制傳播，將最終導致民間文學藝術的消亡，不僅不能保護民間文學藝術，反而破壞了民間文學藝術的傳播傳承。因此對民間文學藝術的保護應區別一般的作品。

（四）對民間文學藝術的保護無法與《非物質文化遺產法》銜接

《非物質文化遺產法》將非物質文化遺產定義為：各族人民代代相傳并將其視為文化遺產組成部分的各種傳統文化的表現形式，以及與各種傳統文化表現形式相聯系的實物和場所。并認為民間文學藝術包括傳統美術、書法、音樂、舞蹈、戲劇等。也即我國《非物質文化遺產法》將文學藝術作為非物質文化遺產的組成部分，并對其進行保護，并在四十四條中規定了如果利用非物質文化遺產涉及到了知識產權的部分，則由法律法規定另行規定。我國《著作權法》第六條雖然規定：民間文學藝術作品的保護辦法，由國務院另行規定。雖然2014年國務院制定了《民間文學藝術作品版權保護條例》（征求意見稿），但是至今該項法規仍未頒布。

《非物質文化遺產法》的立法目的旨在繼承弘揚我國的優秀傳統文化，促進社會主義精神文明建設，加強非物質文化遺產的保護、保存工作。它所維護的是公共利益，從“公”的方面對民間文學藝術進行保護。民間文學藝術在私法保護方面目前仍然是空缺的，從而無法形成與《非物質文化遺產法》的良好銜接。同時筆者認為，民間文學藝術同時作為《非物質文化遺產法》與《著作權法》保護對象，其使用與傳播同時接受公法與私法的規范，這還需要劃分好兩者之間的保護范圍，協調好公法與私法的保護。

三、對我國民間文學藝術法律保護的建議

目前世界上對民間文學藝術的保護模式主要存在三種，即：著作權法保護模式、商標法保護模式以及特別法保護模式。目前世界上大多數國家采取的是著作權法的保護模式，只有少數發達國家如美國、澳大利亞、日本等國，采取的是商標法和特別法的保護模式[17]。我國對民間文學藝術采取的是著作權法的保護模式，但同時這種模式也存在很多的問題，因而很多學者主張對民間文學藝術采取特別法的保護模式，賦予民間文學藝術所有者特別權利保護，對此筆者持贊成的態度。為良好的構建特別法保護模式，筆者對民間文學藝術的保護提出以下幾點建議：

（一）根據主體的不同分別構建制度保護

上文已闡述了民間文學藝術與民間文學藝術作品、非物質文化遺產之間的關系，因此在利用特別法對民間文學藝術進行保護時，首先要明確其保護的對象為民間文學藝術。其次要明確其保護的是可以確定民間文學藝術源生性創作主體的那部分民間文學藝術。這主要是因為在法律實踐中，部分民間文學藝術可能無法明確其源生性創作群體，抑或其創造者早已去世，對其權利進行保護沒有太大的意義，對于此類民間文學藝術，類比民法中關于“無主物”的有關制度構建相應的制度并無不可[18]，從而實現對此類民間文學藝術的保護。而此類民間文學藝術的主體應該為國家。對于其中能夠確定源生性創作群體的，則由保護民間文學藝術的特別法進行規定，并為其設定相應的權利。由于源生主體群體性特點，民間文學藝術權利主體的行為能力缺失。對此，可以參考著作權的集體管理制度，設立相應的非盈利性質的民間文學藝術管理組織，來對其進行管理，并賦予該組織相應的訴訟權利。只有明確了民間文學藝術的權利主體，才能夠對其進行有效的利用。

（二）特別法需要對傳承人的權利著重保護

民間文學藝術是我國重要的文化資源，其在文化發展創新、維護文化多樣性、提升文化軟實力上都發揮著不可替代的作用，對民間文學藝術的保護，重在促進民間文學藝術的傳承，而民間文學藝術的傳承方式多種多樣，對于民間文學藝術完整性及原始性有利的傳承，應成為民間文學藝術保護之重點，對于這類傳承者的權利保護，才是民間文學藝術權利保護的重中之重。

民間文學藝術的傳承者是指一切在民間文學藝術作品流傳過程中繼承其精華部分并傳播出去的自然人和單位[19]。筆者認為對于民間文學藝術的傳承方式多種多樣，有的是在民間文學藝術的基礎上進行再創造，產生民間文學藝術的衍生作品，例如：改編、注釋、整理后而形成的具有獨創性的作品；有的則是對民間文學藝術進行單純的整理，而未做明顯的創造性活動，其目的是為了保存民間文學藝術的完整性，求的是“古老”的品質而不在于創新。我們姑且將后一類傳承者稱為民間文學藝術的整理者。而此整理者與前述經整理而產生作品的整理者不同。我國著作權法規定的整理人，主要是指對內容零散、層次不清的已有文字作品或材料進行條理化、系統化加工的人，例如古籍的校正與補遺等。而民間文學藝術的整理者所整理的不僅包括古籍這類文字形式，還包括其他一切表達形式，其所做的工作除了校正和補遺，還包括記錄、發掘、傳承民間文學藝術等工作[20]。

對于民間文學藝術的這兩類傳承者，應分別采取不同的保護模式。在民間文學藝術的基礎上進行創新后產生的作品，理應有著作權法進行保護；而當對于民間文學藝術進行簡單的整理、單純的表演等并沒有表現出明顯的創新性時，則可以通過特別法進行保護。

對于民間文學藝術源生性創作群體與民間文學藝術的傳承者之間的關系，要進行正確的處理。有學者認為可以通過構建集體與個體的二元共生結構來解決這一問題[21]；有學者認為可以采用起源于日耳曼民族的總有制度來對民間文學藝術主體進行保護[22]；有學者認為應將以“營利為目的”作為適用條件。關于兩者之間的關系學界尚無定論。筆者認為，在進行特別法的構建時，應該對民間文學藝術源生性創作群體與民間文學藝術的傳承者分別作出規定，兩者具有不同的性質，不能只是將其中的一個作為主體，而對另一個不加以保護，但從民間文學藝術的保護目的及其在文化中的地位來看，重點保護的對象應該是民間文學藝術的傳承者，只有這樣才能保證其傳承之火不熄。

（三）正確處理公法與私法對民間文學藝術保護之間的關系

對民間文學藝術的保護要正確處理好公共利益與私人利益之間的關系。民間文學藝術不僅屬于某一族群、特定的團體，它作為文化遺產也同時屬于國家。在對民間文學藝術的保護過程中，除需要對民間文學藝術以及民間文學藝術的主體進行分類分別保護外，還需要對能夠確定為某一族群所有的民間文學藝術進行保護，并做好利益的平衡。而對這類民間文學藝術的保護，目前我國存在公法與私法兩種形式，公法以《非物質文化遺產法》為主，私法則主要是《著作權法》。采用特別法保護模式，同樣要處理好公法與私法保護之間的關系。因為對民間文學藝術的保護采取公法與私法相結合方式并不矛盾，二者相互補充，而不是重疊的關系。公法保護不能代替私法保護，二者是一種補充關系，而非替代關系[23]。基于上文的論述，對屬于無法確定源生性創作群體的民間文學藝術，由國家進行保護，可利用《非物質遺產法》保護該類民間文學藝術的傳承與有序利用；對于可以確定主體的民間文學藝術，則采用私法手段進行保護。

《非物質文化遺產法》被認為是與民間文學藝術關系最為緊密的一部法律，也在一定程度上被認為是長期的民間文學藝術保護立法工作中所產生的重要成果[24]。將民間文學藝術納入非物質文化遺產之列進行保護，主要是為了促進民間文學藝術的傳播傳承，維護公共利益；在對民間文學藝術進行特別法保護時，可以構建維護源生性創作群體權利以及傳承者權利私法保護體系。同時也要劃清兩者之間的界限，以免公法侵犯私人的權利。

四、結語

目前，我國對民間文學藝術的保護，主要是著作權法的保護模式，此種模式不僅在立法上存在欠缺，同時在司法實踐中也無法得到有效的實施。著作權保護模式存在的問題并非立法者沒有對有關方面進行立法，根本原因在于民間文學藝術的特殊性，這種特殊性決定其只能選擇采用特別法的保護模式。在采取特別法保護時，需要關注民間文學藝術創作群體與傳承者之間的關系，同時對特別法所保護的民間文學藝術的種類要與公法所保護的民間文學藝術進行區別，以防止重疊保護帶來的利益紛爭。●

[1]黃玉燁.民間文學藝術的法律保護[M].北京:知識產權出版社，2008.14.

[2]嚴永和.論傳統知識的知識產權保護[M].北京:法律出版社，2006.12.

[3]黃玉燁.我國民間文學藝術的特別權力保護模式[J].法學，2009，（8）：120.

[4]毛克盾.民間文學藝術作品的特別法保護模式研究[J].知識產權，2014，（9）：37.

[5]黃玉燁.我國民間文學藝術的特別權力保護模式[J].法學，2009，(8):120.

[6][7]參林秀芹.曾斯平.論民間文學藝術衍生作品獨創性的認定——以趙夢林京劇臉譜系列案為例[J].湖南社會科學，2013，（6）：61.

[8]周倩.作品獨創性及其認定研究[J].中國政法大學碩士學位論文，2011.

[9]張耕.論民間文學藝版權主體制度之構建[J].中國法學，2008，（3）：58.

[10]嚴永和.論傳統知識的知識產權保護[M].北京:法律出版社，2006.13.

[11]張嘉榮.知識產權視野下的民間文學藝術——概念重構與保護范圍界定[J].法治與社會，2016，（8）：61.

[12]祝建軍.迷糊的訴請尷尬的敗訴——評電影《電影千里走單騎》著作權侵權糾紛案[J].電子知識產權，2011，(12):76.

[13]潘翠云.民間文學藝術的多元化權利主體[J].齊齊哈爾大學學報(哲學與社會科學版)，2013，（3）：52.

[14]吳漢東.知識產權法[M].北京:北京大學出版社，2014.10.

[15]肖少啟.民間文學藝術著作權保護路徑分析[J].河北法學，2010，（4）：102.

[16]竇錦玲.民間文學藝術主體淺析[J].商情，2013，（47）：332.

[17]毛克盾.民間文學藝術作品的特別法保護模式研究[J].知識產權，2014，（9）：41.

[18]廖冰冰.民間文學藝術概念及法例評析——以1976年《突尼斯版權示范法》為對象[J].社會科學家，2015，（3）：121.

[19]馮希艷.論民間文學藝術作品的著作權保護[J].中國石油大學學報(社會科學版)，2011，（3）：42.

[20]楊宏.民間文學藝術及派生作品權利研究與傳承保護[J].學術探討，2013，（7）：50.

[21]楊雨龍，付業斯，古芮.知識產權框架下民間文學藝術的權利主體界定研究——以重慶、云南為例[J].法制與社會，2016，（16）：298.

[22]竇錦玲.民間文學藝術主體淺析[J].商情，2013，（47）：332.

[23]魏瑋.民間文學藝術表達的版權法保護困境與出路[J].暨南學報（哲學社會科學版），2015，（4）：95.

[24]王學文，張域.中國民間文學藝術知識產權保護現狀、問題與對策[J].民族藝術，2013，（5）：98.