未成年人在拐賣過程中強奸被拐賣婦女行為的定罪芻議

摘 要 司法實踐中，未成年人在拐賣過程中強奸被拐賣婦女的行為時有發生，根據我國刑法的規定，對于已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年人在拐賣婦女過程中奸淫被拐賣婦女的行為是否承擔刑事責任以及承擔什么刑事責任，存在不同的觀點，也是一個司法難點。根據刑法“一行為一罪”以及罪責刑相適應的原則，應當對拐賣婦女行為和強奸被拐賣婦女行為分別予以分析，使其定性符合社會公平、正義的要求。

關鍵詞 未成年人 強奸 被拐賣 婦女 處罰

作者簡介：蘇杰，天津市南開區人民檢察院未檢科，檢察官助理。

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.149

我國《刑法》第二百四十條第一款第（三）項將奸淫被拐賣的婦女規定為拐賣婦女、兒童罪的加重情節，即在拐賣婦女過程中奸淫被拐賣婦女的，只以拐賣婦女罪定罪處罰，不實行數罪并罰。該規定只是一種對加重情節的特殊處理方式，并不能否定兩種不同性質的行為的存在。

在司法實踐中，未成年人在拐賣過程中強奸被拐賣婦女的行為也時有發生，根據我國《刑法》第十七條第二款規定，對于已滿十四周歲未滿十六周歲的人，只有犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪這八種罪時，才負刑事責任。但《刑法》第二百四十條第三項將在拐賣婦女過程中奸淫被拐賣婦女的行為，作為拐賣婦女、兒童罪的從重處罰情節予以規定。因此，在司法實踐中對于未成年被告人在拐賣婦女過程中奸淫被拐賣婦女的行為是否承擔刑事責任以及承擔什么刑事責任，存在不同認識，也是一個司法難點。

一種觀點認為，刑法的上述規定表明，在拐賣婦女過程中的強奸行為被其實施的拐賣婦女、兒童行為所吸收，兩個行為只能作為拐賣婦女、兒童罪一罪處理，而不能以強奸罪與拐賣婦女、兒童罪兩個罪實行數罪并罰。既然刑法有明確規定，根據罪刑法定原則，無論其是否已滿十六周歲，都應依此原則作為拐賣婦女、兒童罪一罪處理。而拐賣婦女、兒童罪不屬于法定的已滿十四周歲、未滿十六周歲的行為人應當負刑事責任的八種犯罪之一，因此，對于被告人在拐賣婦女過程中奸淫被拐賣婦女的行為應不予刑事處罰。

另一種觀點則認為，被告人實施了拐賣婦女的行為和強奸被拐賣婦女的行為，這兩個行為既不具備牽連關系，也不具備吸收關系，而是獨立的符合不同犯罪構成要件的兩種不同性質的行為。根據刑法“一行為一罪”以及罪責刑相適應的原則，應當對拐賣婦女行為和強奸被拐賣婦女行為分別予以分析，即其行為已經分別構成拐賣婦女罪和強奸罪。因被告人犯罪時未滿十六周歲，根據《刑法》第十七條第二款的規定，對被告人的拐賣婦女行為應不予刑事處罰，對其強奸行為應依法定罪，并從輕或減輕處罰。

第一種觀點對吸收犯的理解有誤，理由是：

1.我國刑法將拐賣婦女中奸淫被拐賣婦女的行為作為吸收犯來處理。

吸收犯是指被告人實施數個犯罪行為，依據一般觀念或法條內容，其中一個行為當然為他行為所吸收，只成立吸收行為的一個犯罪。成立吸收犯必須具備以下三個構成要件：一是須有事實上的數個不同犯罪的行為；二是數個犯罪行為間符合不同犯罪構成要件，可以構成獨立的罪名；三是數個犯罪行為間需有吸收關系。判斷數行為間是否具備吸收關系的標準有兩項：一是基于一般經驗（或者叫一般觀念）一罪當然包括他罪，如行為人在強奸行為中，又實施毆打被害人（造成被害人輕傷）、撕毀被害人名貴衣物（達到一定價值）、猥褻被害人等行為，這些行為都是強奸行為必然或者經常伴隨出現的行為，如果對這些行為獨立評價，則分別構成故意傷害罪、故意毀壞財物罪、強制猥褻婦女罪等罪名。但是一般觀念都認為這些行為理應被強奸行為所吸收，因而對這些行為不再單獨定罪；二是基于法條內容，一罪足以吸收另一罪而形成，即根據法律規定，一罪的犯罪構成為他罪當然包括，或者不特定的若干犯罪可以包含于一個犯罪中。前者如偽造車、船票后出售，在獲利數額小的情況下，其詐騙行為被偽造有價票證罪所包括；后者如軍人在軍事行動區掠奪、殘害無辜居民罪，該罪就包括了殺人、傷害、放火、搶劫等暴行，被包括的行為均不另成立罪名。

吸收犯的吸收關系的形態具體有以下三種：一是重罪吸收輕罪，以法定刑或者以犯罪的事實、情節、危害程度比較罪的輕重；二是前行為吸收后行為，即行為人實施某種犯罪行為時，造成了必然會發生的結果時，結果行為被其先前的實行行為所吸收；三是后行為吸收前行為，即行為人實施某犯罪行為時，必然會經過某階段，這種必經階段的行為被其后行為所吸收。總之，被吸收的行為與吸收的行為間必須具備“當然包括或者足以吸收的關系”時，才成立吸收犯。

我國《刑法》第二百四十條第三項的規定，正是將奸淫被拐賣婦女的行為作為拐賣婦女、兒童罪的吸收行為來予以規定的。因為要奸淫被拐賣婦女，必然要先將婦女給拐騙出來，即拐騙婦女是奸淫被拐賣婦女的必經階段行為，否則，行為人實施奸淫行為的對象就不存在。這類情況，屬于吸收犯的第三種吸收關系，應該按照吸收犯的“從一重罪處斷”處理原則來處理本案。

2.刑法規定的拐賣婦女、兒童犯罪的起點刑高于強奸罪，因此，一般情況下，對于在拐賣婦女的過程中又奸淫被拐賣婦女的，應按照吸收犯“從一重罪處斷”原則來處理本案。

實踐中，拐賣婦女、兒童犯罪案件中的被拐賣人通常是背井離鄉，其人身自由已被嚴格控制，思想和情感處于高度恐懼狀態，行為人往往無需使用暴力，就可以使其奸淫被拐賣婦女的行為輕易得逞。甚至某些情況下，行為人為了牟利，還會對被拐賣婦女（尤其是未成年少女）灌輸不勞而獲賣淫賺錢的念頭，使這些被害人思想上解除戒備，從而使行為人的奸淫行為輕易得逞。單獨考究這些情形的強奸行為，仿佛行為人實施奸淫行為時暴力程度不深，被害人的反抗程度也不明顯，甚至有的情況下還可以理解為是被害人半推半就，通常很少具備強奸罪中列舉的五項加重處罰的情節，因此，如果以強奸罪來對行為人的奸淫行為進行處罰的話，一般只能判處有期徒刑三到十年。如果行為人在拐賣婦女過程中除此之外并無其他加重處罰情節，對其拐賣婦女罪一般也只處有期徒刑五到十年。這樣將行為人的強奸罪和拐賣婦女罪數罪并罰，最高只能判處有期徒刑二十年；而如果將行為人在拐賣婦女的過程中奸淫被拐賣婦女的行為與拐賣婦女、兒童罪作為吸收犯來評價的話，根據1991年“兩高”《解答》的規定精神，奸淫被拐賣的婦女是指拐賣婦女的犯罪分子在拐賣過程中，與被害婦女發生性關系的行為，而不論行為人是否使用了暴力或者脅迫手段，也不論被害婦女是否有反抗行為，都應按拐賣婦女罪的加重情節處罰①，則被告人的刑罰可能升格至死刑，這樣的處罰程度要比以強奸罪和拐賣婦女、兒童罪兩個罪名來并罰嚴厲，充分體現了刑法嚴厲打擊侵犯婦女、兒童等弱勢群體的人身權利的行為的立法取向，也符合罪責刑相適應的原則。

3.對未滿十六周歲的行為人在拐賣婦女過程中奸淫被拐賣婦女的行為以強奸罪論處，不違背對吸收犯“從一重罪處罰”的原則。

根據刑法規定在拐賣過程中實施強奸行為，以拐賣婦女罪論處，只是一種對加重情節的特殊處理方式，并不能否定兩種不同性質的行為存在②，被告人實施的拐賣婦女和奸淫被拐賣婦女的兩個行為分別可以獨立評價為拐賣婦女罪和強奸罪。由于被告人在拐賣婦女過程中奸淫被拐賣婦女時未滿十六周歲，依照我國《刑法》第十七條第二款規定：“已滿十四周歲未滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。”因此，雖然二人不構成拐賣婦女罪，對其實施的拐賣婦女的行為不予刑事處罰，但其強奸行為是客觀存在的③，根據刑法“舉重以明輕”的原則，對于犯罪時已滿十四周歲、未滿十六周歲的未成年人，犯強奸罪要負刑事責任，犯拐賣婦女和強奸兩個罪的，當然要負刑事責任。否則會出現這樣的悖論——已滿十四周歲、未滿十六周歲的行為人未實施拐賣婦女的行為，只是在他人拐賣婦女的過程中奸淫了被拐賣婦女，該行為人只實施了強奸一個犯罪行為，就被以強奸罪論處，而對實施了拐賣和強奸兩個犯罪行為的人卻不予定罪，這明顯違背公平正義原則。

綜上所述，對于已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年人在拐賣過程中強奸被拐賣婦女行為不以拐賣婦女罪定罪，但其強奸行為是客觀存在的，不因此而消失，故其強奸行為應以強奸罪定性，既不違背吸收犯“從一重罪處罰”的原則，又體現了刑法的罪責刑相適應的原則，符合社會公平、正義的要求。

注釋：

①趙秉志.中國刑法案例與學理研究（第四卷）.法律出版社.2004.157.

②熊選國.刑法罪名疑難問題精析.人民法院出版社.2007.1490.

③熊選國.刑法罪名疑難問題精析（第二卷）.人民法院出版社.2007.1490.endprint