網絡侵權責任的構成要件

摘 要 互聯網的普及和廣泛使用正深刻地改變著人們的生活方式，給社會經濟帶來巨大的變化，在這一過程中，傳統的《侵權責任法》適用注定會面臨來自諸多方面的挑戰。雖然《侵權責任法》的出臺為實踐中很多有爭議的網絡侵權案件提供了法律依據，但由于互聯網環境下侵權糾紛的復雜性和多樣性，在法律適應上依然存在諸多模糊地帶。

關鍵詞 互聯網 行為主體 過錯 損失 因果關系

基金項目：本文為北京市哲學社會科學項目“北京市民事司法實踐中的訴權濫用及其規制研究”（14FXB004）的階段性成果。

作者簡介：李笑林，北方工業大學法學專業碩士研究生。

中圖分類號：D923.8 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.224

互聯網作為一個虛擬的網絡空間，雖然和現實社會有許多不同，但網絡空間畢竟是現實社會的反映。當網上發生糾紛時，人們一般習慣于用網下的相關權利涵蓋網上的法律權利，認為傳統侵權法完全可以調整網絡；但是，由于網上網下傳播方式與技術手段不同，且互聯網活動具有隱蔽性，作為一種在網絡環境中繁衍的違法形式，網絡侵權與傳統侵權行為相比，有很多不同之處。

網絡侵權作為在互聯網情境下的一種新的侵權行為，其侵權主體多樣，侵犯的客體種類繁多，且侵權行為方式也復雜多樣，下面結合網絡侵權責任的構成要件對其進行分析。

一、 行為人的行為違法性

關于網絡侵權的行為人。在傳統侵權中，侵權行為人的界定比較簡單。但是在網絡環境下，網絡的自然人用戶和企業用戶毫無爭議 是網絡侵權的主體。全國人大常委會編定的《侵權責任法立法背景與觀點全集》中有學者提出了如下觀點，“網絡經營者可以按照其具體職能分為：一是網絡服務商 ISP；二是網絡接入服務商 IAP，它包括聯線服務、IP 地址分配、電子布告板 BBS；三是網絡內容提供者 IAP，通過設立網站提供信息服務，如新浪、YAHOO 等門戶網站；四是在線服務提供商，他們主要提供數據庫、論壇等服務?！?/p>

筆者認為，網絡內容提供商（ICP）作為網絡侵權的主體是毋庸置疑的?；ヂ摼W內容提供商作為向廣大用戶綜合提供互聯網信息業務和增值業務的運營商，是一個為互聯網提供新聞、信息、資料、音頻或者視頻內容的機構或企業，它包括提供互聯網信息服務的各種門戶網站和專業網站。純粹的ICP通常表現為網站的形式，通過接入互聯網來向用戶提供內容和信息服務，其本身就是一個互聯網接入服務的用戶，認定其構成《侵權責任法》第36條規定的網絡侵權責任主體沒有問題的。

但是，將網絡服務提供者僅僅理解為網絡內容提供者并不妥貼。實踐中，持有ICP證照進行經營的網站經營者，并不一定都是純粹的網絡內容提供者。例如很多門戶網站的提供博客、論壇，這些博客、論壇上的文章并非網站自行上載，而是網絡用戶注冊后上傳的。因此，對于網絡服務提供者的理解，不能僅僅局限于網絡內容提供者。筆者認為，可以把技術服務提供商納入網絡服務提供者的范疇。一般來講，網絡技術服務商不僅包括按照其提供的服務形式能力采取必要措施的信息存貯空間，或者提供搜索、鏈接服務等網絡服務的提供商，還應當包括在自己網站上發表作品的網絡內容提供者。

界定了網絡侵權主體的外延，就可以在此基礎上研究其違法行為。

（一）網絡用戶的違法行為

網絡用戶分為網絡信息獲取者和網絡信息提供者，二者的不法行為一般構成直接侵權，表現為積極作為的形式。網絡信息獲取者，是指從網絡上獲取信息的主體。其行為違法性主要體現在對網絡版權作品的非法使用上，如未經著作權人或其授權的人許可，對不屬于合理使用和法定許可范圍的作品的下載行為；破解技術保護措施獲取他人版權作品的行為等。這種行為侵犯了著作權人的作品使用權和獲得報酬權，是一種積極的故意侵權行為，屬于直接侵權。網絡信息提供者，是在網上發布傳播信息的主體，包括自然人和法人、其他團體。其行為違法性主要表現為在網上發布侵犯他人著作權等知識產權的信息；對于侵犯他人人格權而言，如未經本人同意，網絡信息提供者使用他人肖像在網上傳播；以侮辱、誹謗等形式對他人名譽權進行侵害；非法利用他人的個人信息，或擅自在網上公布他人的隱私；泄露商業秘密和國家秘密等。上述侵權行為都屬于積極的違法行為。

（二）網絡服務提供商的違法行為

相比于網絡用戶的行為，網絡服務提供商的行為更加復雜，既可以是積極作為，也可以是消極不作為。對于其積極侵權行為而言，通常表現為網絡服務提供商積極作為形式的侵權行為，如將他人作品非法上載，豐富自己網站的內容，或者將其作為網站的畫面等侵犯他人著作權的行為；以侮辱、誹謗等形式對他人名譽權進行侵害，非法利用他人的個人信息，擅自在網上公布他人的隱私等侵犯他人人格權的行為等。對于這種積極侵權行為，屬于直接侵權，在法律適用上比較容易判斷。除了直接侵權行為外，違法行為還通常表消極不作為形式的間接侵權。我國《侵權責任法》第36條第二款和第三款就是網絡服務提供者消極侵權的規定，“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，權利人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”該規定被學界稱之為“通知規則”，同時也是第36條的核心條款，該條款主要規定了權利人在得知網絡用戶實施的侵權行為之后，其擁有通知網絡服務提供者采取必要措施止損的權利，而網絡服務提供者在接到權利人的通知后，應當采取必要的措施，比如刪除、屏蔽、斷開鏈接等；反之，如果網絡服務提供者在接到權利人的通知后沒有作為，則網絡用戶實施的行為可被認定為侵權行為，實質即為消極意義上的侵權行為。

二、網絡用戶或網絡服務提供者有過錯

過錯表現為故意和過失。在網絡環境下，對行為人過錯的認定是一個較為復雜的問題。對于網絡用戶而言，其上載和下載侵權信息、發表侵權言論，破解技術保護措施的行為，網絡用戶在主觀上應出于明知，構成侵權；對于網絡服務提供商而言，其侵權方式如果為直接侵權，其過錯的認定相對簡單，只要其在網絡上傳播的信息構成對他人權利的侵犯，可以認定其有過錯。但如果其行為方式為幫助侵權，如提供的是信息存貯空間、搜索和鏈接中介服務，其過錯的認定就相對復雜。endprint

如前所述，《侵權責任法》第36條第二款是對網絡服務提供者侵權行為模式的規定，其實也是對其主觀過錯的規定。具體而言，“通知-移除”制度體現的就是過錯責任的使用。也即，網絡服務提供者在不知道侵權行為存在時不承擔侵權責任，但是在被“通知”知道侵權行為存在時，沒有采取作為的方式進行“移除”，對于其這樣的不作為則存在過錯；此處體現的正是不作為的過錯觀念。至于《侵權責任法》第36條第3款，因其使用了“明知”的表述，顯然是對網絡服務提供者主觀過錯的規定。不過“知道”究竟應如何理解，筆者認為將此處的“知道”應當解釋為為明知和有理由知道，首先從法律含義上解釋，知道本身就包含明知和有理由知道兩種情形，而且有理由知道需要根據具體環境、情況等進行推定，無疑比應知寬容。同時，本款所使用的“知道”這一概念，與美國法上中“明知”和“有理由知道”也是一致的。

三、網絡侵權行為致他人權益損害

任何一項侵權行為的構成必須以有損害事實為要件，這是由侵權行為的本質決定的。目前網絡侵權的客體，歸納起來有以下幾方面：

（一）侵害他人人身權

人身損害主要指對名譽、隱私、肖像、姓名等的損害，在現實生活中，在網絡平臺服務提供商提供的網絡平臺如 BBS、公告板、論壇、個人博客等平臺上，網絡用戶經常造成侵犯他人合法權益的行為。由于網絡本身的開放性和匿名性特點，網絡用戶在網絡平臺上發表各種不良言論，侵害他人的名譽權、隱私權等，如“人肉搜索”就是侵權人不顧后果，侵害他人隱私權的例子。另外，網絡內容服務提供商在提供信息服務和搜索鏈接時，也容易構成對人身的侵權。

（二）造成對他人知識產權的損害

對著作權的侵害包括對著作權、專利權、商標權和商業秘密的侵害。網絡服務提供者侵害著作權的形式多種多樣，其中最為常見的是將未經權利人許可的電影、音樂上傳道服務器、或者在第三人上傳后，接到權利人通知未及時履行移除義務等。

（三）網絡服務提供商侵害物權的行為

除了傳統意義上的物權，網絡環境下侵害物權的范圍還包括虛擬財產。雖然傳統的法學理論認為物權應占有一定的空間并有形的存在，但是隨著社會經濟和科學進步，物權的范圍不應局限在有形、有體的范圍內。而是應根據范圍的本質屬性，即是否具有法律上排他支配可能性或管理的可能性來判斷。只要具有法律上的排他支配可能性，即應認定為物權。

（四）網絡服務提供者侵害債權的行為

目前最常見的侵害債權的行為體現在通過網絡釣魚程序欺騙網絡用戶，造成網絡用戶的錯誤支付行為。其他包括諸如網頁欺騙，利用域名實施侵害債權行為等。

四、侵權行為與損害之間具有因果關系

因果關系是指行為人的侵權行為與損害事實之間的原因和結果的關系。網絡侵權行為如果為直接侵權，要考慮的是侵權行為與損害結果之間是否存在必然因果關系；如果客觀上侵權人的行為并非權利人所受損失的原因，則兩者之間不存在因果關系。但在間接侵權情形下，因果關系的認定就是一個非常復雜的問題。如果依然以必然因果關系來解釋，就會使一些有過錯的網絡服務提供者逃脫法律制裁，不利于保護權利人的合法權益，也不利于與網絡的健康發展。根據《侵權責任法》第36條第二款和第三款規定，網絡服務提供者的幫助侵權，屬于間接侵權之一種；從因果關系上看，屬于相當因果關系。即認為受害人損失是網絡用戶積極行為與網絡服務提供者消極行為共同作用的結果。

筆者認為，網絡服務提供者的行為與權利人的損害具有相當的因果關系存在合理性，盡管網絡用戶的侵權行為是權利人利益受損的直接原因；但作為平臺提供者的網絡服務提供者對該平臺有完全的掌控力；作為網絡用戶而言，則無法控制網絡，僅僅有利用之機會。因而也可以說，侵害結果是網絡用戶和網絡服務提供者的共同影響下出現的。進一步地 ，幫助者與直接侵權者的行為關聯，共同造成侵害之結果，即各方主體之行為對于損害結果均存在因果關系，任何一個當事人的行為都是不可或缺的 。另外，也正是由于網絡服務提供者對網絡平臺的完全管控力，在網絡服務提供者因“通知”知道或客觀上已經知道權利人利益受損的情況下，如果依然采取”鴕鳥政策“，無視侵權行為的存在，任網絡內容無限傳播，其消極行為與損害后果之間的因果關系更是一目了然。為此，盡管網絡服務提供者的幫助侵權行為與損害后果之間的因果關系與傳統意義上所理解的因果關系有所不同，但這是由于網絡侵權的特點、網絡服務提供者與網絡之間的管控關系決定了其消極侵權行為與損害事實間的因果關系是確實存在的。

所以，由于網絡本身“虛擬性”的特征，對網絡侵權行為構成要件進行分析時，我們需要以傳統侵權構成要件為基礎，結合其特殊性作出進一步的分析，從而厘清其構成要件中的影響因素。

注釋：

張新寶.互聯網上的侵權責任//《侵權責任法》第36條解讀.中國人民大學學報.2010（4）.20.

楊明.侵權責任法36條釋義及其展開.華東政法大學學報.2010（3）.127.endprint