關于專利法不支持條款適用的思考

張疊　石琪琦

摘 要 專利申請中申請人通常以獲得盡可能大的保護范圍而撰寫權利要求，然而為了使得申請人所獲得的權利與其所付出的創造性勞動相匹配，《專利法》對其撰寫有著相應的要求，其中就包括不支持條款，而權利要求是否得到說明書的支持需要結合案件本身的技術方案，同時還需要考慮現有技術的相關情況，需要把握尺度，避免因不支持條款適應不當而導致的權利要求的保護范圍不恰當縮小，使申請人的權益受損。本文針對相關案例進行了探討。

關鍵詞 專利法 不支持 概括

作者簡介：張疊、石琪琦，國家知識產權局專利局專利審查協作四川中心。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.227

一、《專利法》和《專利審查指南》相關規定

《專利法》第26條第4款中規定：權利要求書應當以說明書為依據。該法條實際上體現出了專利申請文件中說明書與權利要求書之間的相輔相成的密切關系，兩者之間不能相互脫節。《專利審查指南（2010）》給出了如何關于是否以說明書為依據的兩個考慮要點，即“上位概括”和“功能性限定” 。當然這里需要指出的是說明書也包括附圖中明確辨認的技術特征。

二、法條及相關審查規定的理解

一項專利申請中的權利要求不一定具有實施該項發明或者實用新型的全部技術信息，在實際的申請過程中，申請人為了獲得更大的保護范圍，可能會對其所記載的一個或者多個具體的技術方案進行一定程度的概括，那么從該法條的立法本意出發，該法條實質上也是對權利要求的保護范圍的限定基礎作出了相應的規定，即法律實際上是允許申請人對其技術方案進行合理概括的，但是該概括必須是適當的，能夠與自身付出的創造性勞動相匹配的。而目前的多數專利申請，尤其是國內的專利申請在撰寫過程中多采用“三段式”寫法，即權利要求書、發明或實用新型內容和具體實施例采用一致性表述，這種寫法僅僅是從結構形式上滿足了專利法中有關不支持條款的規定，然而這種寫法不一定能夠使得權利要求在實質上得到說明書的支持。為了避免這種情況，日本、美國等國外專利通常在說明書中記載多個具體的實施例，通過這種方式以增加其權利要求概括范圍的覆蓋面。

權利要求的概括恰當與否需要根據具體案情以及相關領域的現有技術來判斷，且《專利法》中關于“不支持”、“缺少必要技術特征”以及“權利要求的清楚”的相關法條，它們之間又存在著一定程度的競合關系，因此，該法條在實際適用過程中并沒有固定的標準，本文以實際專利申請中的案例出發，探討專利法中不支持條款的適用問題。

三、案例分析

（一）案例1

1.案情簡介

某案，涉及一種基于SLA分類的云視頻監控數據低能耗存儲系統及方法，其要解決的是云視頻監控數據中心服務器平均利用率低，空閑狀態硬件設備能耗高等問題。采用的技術手段主要是將監控虛擬機、瀏覽虛擬機、存儲節點及其副本節點均設有訪問時間段和非訪問時間段。

其權利要求2記載了下述特征“資源管理服務器根據訪問時間段參數，將監控虛擬機、瀏覽虛擬機、存儲節點及其副本節點分別按訪問時間段的不同分為2個以上訪問時間段類”。其中該案的說明書實施例僅給出了分為6個訪問時間段類。

2.案例評析

在案件的實際處理過程，存在兩種觀點，一種觀點認為：本案的說明書實施例僅給出了分為6個訪問時間段類，而權利要求2中將其概括為了“2個以上”，申請人的概括方式超出了說明書公開的范圍，這種情況應當認定為“上位概括”，進而判斷該權利要求2得不到說明書的支持。另一種觀點認為：本申請的發明點在于對運行監控和瀏覽任務的虛擬機以及存儲節點進行合理分類，將全天的云視頻監控服務劃分成若干個時間段的任務分別處理。同時，該案的說明書還記載了隨著訪問時間段分類數的增加，節能效果能進一步提高。由此本領域技術人員能夠判斷，只要進行時間段的分類，則存儲節點總會有部分時間處于無功耗的休眠狀態，即能解決本申請降低功耗的問題。因此判斷其實質上是得到了說明書支持的。

筆者認為，在判定權利要求是否得到說明書支持時需要全面考慮說明書中的內容，而不僅僅是去針對實施例中是否有記載這一簡單判定標準，權利要求是否得到說明書的支持需要結合案件本身的技術方案，同時還應當考慮現有技術的相關情況，避免因不支持意見不當而導致的保護范圍不恰當縮小，使申請人的權益受損。針對該案例，其說明書實施例中選擇分成6個訪問時間段，是基于數據量、數據處理能力及功耗綜合考慮而提出的優選實施方式，同時，其說明書中也記載了分段所帶來的技術效果，分類數越多，非訪問時間段就越長，則功耗下降會越明顯。在此基礎上，本領域技術人員能夠合理預期分成不同的時間段都能解決降低功耗的問題，也就是說該權利要求實質上是能夠得到說明書支持的。

（二）案例2

1.案情簡介

某案，涉及一種用于制造帶有一個或多個端口的塑料袋的裝置。該案說明書中具體描述了傳送系統的一種實施方式：一個第一夾持器和/或一個第二夾持器繞著閉合的和/或開啟的焊接模具、切割模具和/或組合式焊接/切割模具而行。其中申請人在說明書中提出該傳送系統也可通過真空抽吸器或輥子來實現。

權利要求1記載的內容為：“1.一種用于制造塑料袋的裝置，具有一個組合式焊接/切割模具，用以分離并連接一層或多層塑料薄膜，其中，該裝置包括一個傳送系統，其特征在于：該傳送系統能沿著閉合的組合式焊接/切割模具經過；能將該一層或多層塑料薄膜拉入開啟的焊接/切割模具中。”

2.案例評析

在案件的實際處理過程，一種觀點認為：權利要求1 使用了“能……”這一功能性限定方式限定傳送系統，而說明書中關于傳送系統只公開了一種實施方式，即由夾持器組成，當薄膜被拉入開啟的焊接/切割模具中后，夾持器需要從模具中抽出，再移動到模具的起始端；而權利要求1 將夾持器從模具中抽出再移動回原位概括為“能夠沿著閉合的組合式焊接/切割模具經過”，其概括了較大的保護范圍，得不到說明書的支持。endprint

另一種觀點認為：說明書中的發明內容部分明確提及了其傳動系統也可以采用真空抽吸器或輥子。基于此，該案說明書實際上提供了傳送系統的多個實施方式，其實施例已經覆蓋了大部分權利要求所概括的范圍，即權利要求1 對說明書實施方式的概括是恰當的。

筆者認為，部分專利申請在說明書的記載中僅以一種模棱兩可的撰寫方式某一技術特征能夠實現某種功能，或者僅指出還包括其他的替代方式，然而對于該領域的技術人員來說，具體包括何種替代方式以及怎樣去實現，這些都是不清楚的。具體到該案例，權利要求1以“能沿著閉合的組合式焊接/切割模具經過”來限定傳送系統，從形式上看，可以初步理解為一種功能性概括，進一步研究申請文件，其說明書的具體實施例中僅給出了一個使用夾持器的技術方案，盡管說明書提到可以使用真空抽吸器或輥子來實現發明目的，但根據本領域的普通技術知識，使用真空抽吸器或輥子無法實現權利要求1 中所概括的“沿著閉合模具經過”，而且說明書中也未清楚地描述如何使用真空抽吸器或輥子實現傳送系統沿著閉合模具經過。因此，即便是本領域技術人員，在面對其替代方式如何完成“沿著閉合模具經過”這一功能時也是不清楚的，即真空吸塵器或者輥子是如何應用的是不清楚的。綜上，案例2中的權利要求應當是屬于“功能性概括”，其得不到說明書的支持。

（三）案例3

1.案情簡介

某案，涉及一種用于外墻板與主體結構的金屬連接件，權利要求1記載如下：“一種用于外墻板與主體結構的金屬連接件，其特征在于：它包括外墻板預埋件、主體結構預埋件和蓋板，所述外墻板預埋件的底部設有主體結構預埋件支撐板，所述蓋板設在主體結構預埋件的上方用于緊固主體結構預埋件和外墻板預埋件”。

2.案例評析

在案件的實際處理過程，一種觀點認為：本案要解決的技術問題是提供一種安裝方便、具有自定位結構、具有可調節性、具有斷橋保溫和抗震性能的連接件，而權利要求1僅限定了該金屬連接件包括外墻板預埋件、主體結構預埋件和蓋板，及其安裝連接方式。所屬技術領域的技術人員難于預見權利要求1限定的技術方案包含的所有方式均能解決安裝方便、可調、自定位等問題，且能達到相應的技術效果，則該案例中的權利要求得不到說明書的支持。

另一種觀點認為：雖然其記載的技術方案無法解決所有的技術問題，但是若權利要求中對于技術方案或者是技術特征的概括能夠解決申請人所聲稱的其中的一個問題，在判定時就不應當認為其不能解決。因此，該案不存在不支持的問題。

筆者認為，這種情況的案件是比較常見的，通常在審查過程中容易被判定為不支持。這種情況下應該結合案件本身來看，不能解決說明書所列出的多個技術問題并非我們判斷是否不支持的標準，在判定過程中始終應當秉持一個基準，即權利要求所要求保護的技術方案是本領域的技術人員能夠從說明書中充分公開的內容中得到或概括得出的技術方案。這一基準并沒有要求權利要求所記載的技術方案必須解決說明書中提出的全部技術問題，相反，專利制度允許設定從屬權利要求，正是為了在方案存在多個改進點時，對發明創造形成一種遞進的保護模式。

四 結語

專利制度實際上是以公開換保護，在申請人撰寫申請文件的過程中，其所記載的內容即為申請人所希望公開的，通過這些內容來判斷申請人對于現有技術而言所作出的貢獻，而權力要求所要求保護的范圍與申請人所作出的創造性的貢獻的準確界定就成為了專利審查中的重要工作。然而，某些情況下為了獲得更大的保護范圍或者不愿公開其技術方案中的核心內容等原因，申請人通常就會采用一些模棱兩可的限定或者是過度概括方式。這就導致了以申請文件為判定基礎，其所作出的創造性工作與其所期望獲得的權利不相匹配，因此，在專利申請過程中應當充分考慮說明書公開的內容與權利要求之間的關聯性，把握尺度，避免權益受損。

注釋：

葛向兵、何雨馨. 權利要求不支持關于“上位概括”和“功能性限定”的討論.法制與社會.2009（35）.258-259.

中華人民共和國國家知識產權局.專利審查指南（2010）.北京：知識產權出版社.2009.endprint