計算機軟件可專利性研究中“計算機軟件”的概念辨析

摘 要 隨著經濟和科技的發展，計算機軟件在現代生活中的重要性不言而喻。利用傳統手段保護計算機軟件已經不能充分保障軟件開發者及所有權人的權益，因此，越來越多的軟件開發者將視線投向專利領域。但是計算機軟件的特性使其可專利性成為備受爭議和矚目的話題，隨之而來的是計算機軟件這個概念在其可專利性研究中處于比較模糊的狀態。因此，明晰計算機軟件在其可專利性研究中的具體含義以及辨析其與相關概念的關系有著至關重要的意義。

關鍵詞 計算機軟件 可專利性 概念辨析

作者簡介：魯竑序陽，墨爾本大學，碩士研究生，研究方向：知識產權法。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.230

計算機軟件，或稱軟件，是與構建系統的計算機硬件相對應的概念。這一術語是由阿蘭圖靈提出，并由約翰圖基于1957年具體實施。現代科技與經濟的發展使得計算機科技在現代生活中愈發重要。而計算機軟件的開發，無疑是計算機科技能夠飛速發展的最大推動力。開發計算機軟件要投入大量的人力和物力，且后續的維護也非常耗費資源。但是計算機軟件卻因其自身的特殊性極易被低成本的復制而得不到充分的保護。因此計算機軟件的開發者及所有權人便于上世紀60年代開始尋求知識產權體系對計算機軟件的保護。

1964年，美國版權局的登記機構開始將計算機軟件代碼登記為著作權來保護。16年后，美國《計算機軟件著作權法》于1980年開始實施，這是全球范圍內第一次用立法的方式確立計算機軟件被納入著作權保護體系之內。經過幾十年的發展，直至今日，源代碼與目標代碼都已經納入了著作權保護的范圍內，并且在許多國家這種保護自動始于作品的完成。我國也在2002年頒布實施了新的《計算機軟件保護條例》，第14條明確了軟件著作權自軟件開發完成之日起產生。

用計算機語言來編寫的計算機軟件，是以源代碼或者目標代碼為形式的，即使自動被著作權保護，受到保護的僅僅只是軟件的文字表達形式，或者可以稱為代碼本身，而非軟件中蘊含的思想、處理過程、操作方法以及功能等方面。可是計算機軟件的商業價值往往都體現在這些著作權無法保護的方面上，因此，自上世紀90年代中期，這種以著作權為主的保護方式漸漸轉移到專利保護的方式上面來。

可是傳統的專利研究認為，計算機軟件并非專利項下的保護主體，因為相比傳統的專利主體，計算機軟件不僅要依附于計算機（廣義），且其表達方式為計算機語言，很難滿足專利的要件。因此計算機軟件在軟件開發者和所有權人開始轉向專利保護模式時并不被認為是可以申請專利的主體，但是隨著計算機產業的快速發展，以及開發者和所有權人不斷嘗試申請計算機軟件專利，如今大部分國家都已經承認了計算機軟件的可專利性，只是在什么內容的軟件可以申請專利的方面仍然有不同的考慮及規定，因此明晰計算機軟件在專利領域的定義尤為重要。本文以計算機軟件的一般定義為切入點，明確計算機軟件在專利領域不同的含義，以及辨析在計算機軟件專利領域與計算機軟件相關的概念。

一、計算機軟件在專利領域的概念

通常情況下，計算機軟件指一系列按照特定順序組織的計算機數據和指令的集合。它包含了計算機系統中的程序及其文檔，可被劃分為系統軟件、應用軟件和介于這兩者之間的中間件。其中程序是計算任務的處理對象和處理規則的描述，文檔是為了便于了解程序的闡明性資料。

我國《計算機軟件保護條例》中也明確了從著作權角度講，計算機軟件包含了計算機程序和文檔，并且這兩者都屬于著作權的保護對象。但是在計算機軟件可專利性的研究中，計算機軟件與計算機程序在很多情況下被混同為一個概念。2008年歐洲專利局（EPO）就在答復有關歐洲專利公約（European Patent Convention）第112（1）（b）這一條款的相關問題時將計算機軟件用作和計算機程序一樣的含義。澳大利亞知識產權部門（IP Australia）也將計算機軟件用作與計算機程序相同的概念。出現這種情況的主要原因是在考慮可專利性時，計算機程序才是申請專利的主體，其他的內容，諸如程序說明，相關文檔等都不在可專利性考慮的范圍內。因此雖然計算機軟件與計算機程序是不同的概念，計算機軟件的概念在專利研究領域實際上被限縮成為計算機程序。

我國2010年的《專利審查指南》并沒有采用計算機軟件這個概念，而是直接采用計算機程序這個概念來考慮可專利性的問題，避免了很多用計算機軟件指代計算機程序可能產生的模糊點。這種區分也使得《專利審查指南》與《計算機軟件保護條例》在定義上保持了一致性，計算機軟件的著作權保護與專利保護的銜接更加流暢。

二、由計算機實施的發明

歐洲專利局雖然在多個文件中將計算機軟件這個概念等同于計算機程序，但也曾試圖明確計算機軟件的定義及范圍。但是最終歐洲專利局放棄了這個做法，其認為計算機軟件的定義是十分模糊的，并提出了“計算機實施的發明（Computer-implemented invention）”這一概念，即一種與計算機，計算機網絡或其他電子設備使用有關的發明，這種發明有一個或者多個特征能夠全部或一部分被計算機程序識別。由于計算機軟件的概念太過廣泛，很難給予一個準確的定義，很多國家也采用了歐洲專利局界定的由計算機實施的發明這一名詞。

我國2010年的《專利審查指南》除了將計算機軟件與計算機程序的概念區分開，也采取了涉及計算機程序的發明這一概念，其范圍與歐洲確立的計算機實施的發明具有相同的范圍，并進一步明確了涉及計算機程序的發明是對計算機外部對象或內部對象進行控制或處理的解決方案。

三、 計算機軟件專利與商業方法專利

在許多國家，例如美國、澳大利亞、日本等國，商業方法（Business method）和計算機軟件通常被歸為同一類別的發明來考慮可專利性的問題，這是因為絕大部分可以申請專利的商業方法都是通過計算機實現目的的（例如戴爾公司的“build-to-order”商業直銷模式）。但是商業方法在國際上卻沒有明確統一的定義，通常情況下，商業方法專利的申請主體是利用數字化網絡經營商業的、有創造性的商業方法，換句話說是利用計算機和網絡技術完成的商業方法。endprint

2017年以前，我國沒有明確商業方法能否申請專利。2017年新修改的《專利審查指南》第2部分第1章4.2（2）第一次明確了如果申請專利的權利要求涉及到商業模式，并且其既包含了商業規則和方法的內容，又包含了技術特征，則不得依據《專利法》第25條排除其可專利性。雖然我國的做法仍與美國、澳大利亞等國家不同，沒有將計算機軟件與商業方法歸入同一類別，但是明確了擁有技術特征的商業模式、商業方法有可能獲取專利仍是在“互聯網+”時代的一次重大進步，對以電子技術為手段的商務活動有極大的推動作用。

四、結語

雖然我國計算機軟件專利的保護范圍并沒有像美國那樣廣泛，仍存在許多問題，但是在有關計算機軟件的定義方面卻比較清晰，不僅區分了計算機軟件與計算機程序，還進一步解釋了涉及計算機程序的發明這一概念。2017年修改的《專利審查指南》還將商業方法納入到了專利法的保護范圍內，很大程度上促進了計算機產業以及電子商務的發展。

參考文獻：

[1] Philip Argy， ‘Legal Protection of Computer Software in Australia （1981） 1（3） Journal of Law and Information Science 256， 256.

[2] Adam Mossoff， A Brief History of Software Patents （and Why They're Valid） （18 September 2013） Center for the Protection of Intellectual Property， George Mason University School of Law.

[3] European Patent Office， Referral under Article 112（1）（b） （23 October 2008） .