婚外同性同居的法律規制

摘 要 根據我國婚姻法規定，有配偶者與他人同居是夫妻感情破裂的判斷標準之一，有配偶與他人同居，一般是指異性同居。但在現實生活中，出現了同性戀及在婚后與同性同居的社會現象。我國法律關于婚外同性同居立法缺失，需要加以探討。本文分析了我國法律關于婚外同性同居立法的缺失，提出規制婚外同性同居的必要性，并提出完善我國婚外同性同居法律規制的建議。

關鍵詞 同性同居 夫妻感情 破裂 同性戀 行為

作者簡介：馮嫻，鞍山廣播電視大學。

中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.239

隨著社會的發展，特別是性文化的開放，出現了越來越多的同性戀者，也涌現出同妻、同夫，或者婚后開始同性戀行為并與戀人同居的社會現象。在這種現象中，夫妻間選擇同性戀行為的相對一方顯然是最大的受害者，但由于立法的缺失，這類人群的合法權益無法得到保障，如何最大化地減少他們的利益損失，便是我們探討的關鍵。

一、我國法律關于婚外同性同居的立法缺失

根據婚姻法司法解釋，有配偶者與他人同居的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。此條解釋對婚外同居者的性別做出了嚴格規定，必須與異性同居才能夠屬于有配偶者與他人同居的情形。這種解釋無疑過于限縮，對于日漸涌現的同妻、同夫現象無法得以解決，使得這類群體淪為弱勢，在這種特殊的婚姻關系中，出軌一方的“出軌”行為和性向追求很難通過法律途徑追究，這一方面的立法缺失是有待改善的。

從法律層面來說，其不足主要體現在以下幾方面：

（一） 沒有明確婚外同性同居主體

根據上述提到的婚姻法司法解釋可知現有婚姻法“有配偶者與他人同居”只適用于婚外異性，無論是婚姻法還是與其相關的三個司法解釋，對婚外同性同居的主體都沒有做出任何規定，將同性納入婚外同居的主體是保障同妻、同夫們權益不受損害的第一步。

（二） 沒有規定同居時限

現有婚姻法對于婚外同性同居現象中同居的時間期限沒有做出任何描述，不僅如此，對異性婚外同居的時限也沒有做出規范。根據《婚姻法》相關司法解釋的規定，“有配偶者與他人同居”是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住，但法律并沒有明確界定何為“持續、穩定”這就給法官的自由裁量帶來了很大的發揮空間。不同法官認定的同居時間存在較大差異，這對于無過錯方而言顯然有失公平，無論是同性同居抑或異性同居，立法者都應該從法律上對同居時限加以限制，使兩個主體平等化，進而使婚姻中因此原因權益受侵害的受害一方訴至法院維護自身權益時有法可依、有償可賠。

（三） 沒有指出同居的行為方式

《婚姻法》司法解釋中對于婚外同居的行為方式僅以一句“持續、穩定地共同居住”加以概括，應該如何對共同居住進行定性？從時間上來看其呈持續性特征，從狀態上觀察其具有穩定性的特點。

需要注意區分的是，上句中提到的共同居住與共同居所是兩個不同的概念，二者并不能等同。共同居住強調的是雙方共同地居住或者在一起生活，而共同居所則表示雙方有著共同的住所，由于現有法律規定較為模糊，在實際的司法審判過程中仍對“持續、穩定地共同居住”的界定問題存在爭議。筆者認為，在實踐中應將雙方的主觀追求，雙方同居前存有的不正當關系的穩定程度，同居時間的長短，以及與那些偶然的、無固定場所的姘居、通奸關系進行相關比較等等多種因素綜合考慮，而不能僅將同居時間的長短作為唯一的認定標準。在這里所提到的“有配偶者與他人同居”就是指“姘居”、“包二奶”、“包二爺”等社會現象，因此，有必要把同性納入婚外與他人同居，并明確指出其同居的行為方式，以提高司法效率。

（四） 沒有明確造成的損害后果

根據2015年度最新調查報告顯示：目前中國社會至少存在1600萬以上的同妻，其中超過九成的同妻受過家庭暴力，38.7%的同妻遭受過肢體暴力，15%的同妻遭受過嚴重家庭暴力，37.6%的同妻遭受家庭冷暴力。

從這個調查報告中不難看出，婚外同性同居行為給同妻、同夫們造成的損害后果極為嚴重，然而，這僅僅是出現過的侵權形式，還有更多的新型損害行為尚未公布，只有明確同性與他人同居造成的損害后果，才能更好地保護同妻、同夫們的權益。

（五） 沒有說明救濟途徑和接待部門

凡權利被侵害者必欲自保，如何保護、去哪保護自身的受損權利尤為重要，而無論是婚姻法還是相關司法解釋對這一項都沒有做出明確規范。

如此一來，當婚姻一方發現自己成為同妻、同夫時權利救濟無門，只能默默忍受痛苦直至造成更為嚴重的損害后果，顯然對婚姻家庭的保護極為不利。

二、婚外同性同居規制的必要性

由于近年來同妻、同夫案件日益增多，甚至成為一種普遍趨勢，如何保護這種特殊婚姻關系中受害方的權益顯得尤為重要，由于現有婚姻法并未要求夫妻雙方婚前公示各自性取向，所以在性向導致離婚的法庭辯論中，夫妻一方的性向欺騙行為無法用法律衡量，因此，有必要對婚外同居者的性別加以放寬，更好地維護家庭和諧與穩定。

（一） 規制同性同居可以有效遏制同妻、同夫群體數量增加

據不完全統計，目前中國社會處于性活躍期的男同性戀者至少有2000萬，中國著名社會學家劉達臨曾經預估計：在男同性戀者中，有90%以上會選擇步入婚姻的殿堂，其中80%會進入婚姻或者已經身處婚姻家庭中，換句話說，中國現階段至少有1600萬同妻存在社會的各個角落，加上近年來開始興起并發展壯大的同夫群體，這類弱勢群體已不在少數，系統地對這類現象進行規范可以減少同妻、同夫群體數量的增加，使婚姻較為和諧與穩定。

（二） 規制同性同居有利于對同妻、同夫進行保護endprint

同妻、同夫作為一個龐大的弱勢群體，其利益保護不容小覷，只有從立法上進行全面、詳細的制度規制，顯露出法律的威嚴，才能震懾住施害方。作為立法者，有必要幫助這一龐大的社會群體走出困境，走向新的人生。

（三） 規制同性同居能夠完善我國立法，彰顯法律的公平、公正

法律相對于生活具有一定的滯后性，這些新型問題的出現使立法的完善成為必然，而一套完整的法律體系將更利于人們的生活管理，從而促進社會的和諧發展。

三、完善婚外同性同居的立法建議

現如今，中國社會正處于轉型期的關鍵階段，現有婚姻法尚未出臺對同性戀者進入異性婚姻及其離婚的相關規定，同性之間的性行為并不構成婚外戀的事實。此外，婚外同性的精神戀愛和性行為相關的取證、論證都較為困難，同妻、同夫在訴諸離婚時存在著諸多的制度阻礙。

與此同時，我國《婚姻法》第三十三條規定：“現役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意，但軍人一方有重大過錯的除外”， 離婚損害賠償、雙方離婚時子女撫養權歸屬的考慮等法律方面的種種阻礙亦成為同妻、同夫們勉強維持“在婚”狀態的重要因素。因此，基于以上需求，筆者提出以下兩點建議：

（一） 出臺專門保護同妻、同夫權益的法律規定

目前，我國暫無針對同性戀或同性婚姻的相關法律法規，但在立法上，可以考慮在婚外同性有關行為的證據規格、舉證限制以及解除婚姻條件等方面對同妻、同夫進行保護，出臺相關法律規定，給司法實踐提供法律依據，進而有效處理此類社會問題。

（二） 建立救濟部門，可以在官方上成立專門的同妻、同夫保護組織，社會上建立針對性的非政府自救組織和保護組織

在現實生活中，同妻、同夫們意識到自身權利受損并想要獲得損害賠償時，由于立法的不足，往往救濟無門，建立專門的機構對其進行保護，不僅能彰顯政府公信力，更能體現出以人為本的治國思想。

綜上，我們不難看出，現有的婚姻法及其司法解釋并不十分完善，同夫、同妻、婚外同性同居等現象還有待于立法者對其進行規范，對此類過錯行為引起婚姻關系破裂的，應當靈活使用道德和法律手段進行調整；對重大的、情節和影響嚴重的其他過錯行為，也應適用離婚過錯賠償制度，以體現法律的公平性，體現裁判的公正性。

同時，考慮到夫妻感情對于婚姻關系的關鍵性影響，尤其是避免當事人人為制造婚姻過錯，應當將“感情破裂”規定為婚姻破裂的充分證據。只要感情確已破裂，一方堅持離婚，即推定婚姻已經完全破裂，從而準許離婚。而在解決機制上，我們不妨多管齊下，立法上增強法律規制，道德上加強倫理教育，通過強化對婚姻家庭的管理，促使其更為穩固和諧，從而使家庭、社會達到一種動態的穩定狀態。

參考文獻：

[1]徐安琪、葉文振.中國婚姻研究報告.北京：中國科學出版社.2002.

[2]喬偉.中國特色社會主義法制建設研究.山東：山東大學出版社.2012.

[3]胡志超.中國破裂主義離婚法律制度.北京：法律出版社.2010.

[4]楊大文.婚姻家庭法（第四版）.北京：人民大學出版社.2011.

[5]房少坤、范李瑛、張洪波.婚姻家庭與繼承法.北京：中國人民大學出版社.2013.

[6]江東.夫妻感情卻已破裂的認定標準.西部法制報.2012（4）.endprint