上海自由貿易試驗區融資租賃問題研究

張蓓蓓，黃琳琳

(華東政法大學 國際法學院，上海 200042)

融資租賃具備融資方式靈活、還款方式靈活、壓力小等獨特優勢，因而在促進資金流通、優化資源配置、增強經濟活力等方面發揮著不可替代的作用。2015年9月7號，國務院辦公廳印發的《關于加快融資租賃業發展的指導意見》提出了“到2020年融資租賃市場規模和競爭力水平位居世界前列”的發展目標。本文基于比較分析法、價值分析法等，對融資租賃法制問題進行研究，以期為上海自由貿易試驗區(以下簡稱上海自貿區)法治環境的完善提供借鑒。

一、建立健全上海自貿區融資租賃登記制度

(一)上海自貿區融資租賃登記制度建立的必要性

發達國家在融資租賃產業一般都具備良好的法制環境：或在商事法等領域有完備的規定，或頒布專門針對租賃業的法律法規。我國的自由貿易試驗區融資租賃法制環境雖然整體上有所優化，但究其細節，不完善之處還是顯而易見的。

我國《物權法》第23條規定：“動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力。”由此可見，在我國，普通動產物權變動的公示方法為交付。同時，第24條規定：“船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。”這意味著，我國特殊動產登記對抗制度的主體僅僅限于船舶、航空器以及機動車三類，作為租賃物的很多動產依舊在占有公示制度的約束下分配出租人和承租人的權利義務，其合理性有待商榷。原因如下：

(1)從理論層面看，早在羅馬法時期，不動產和動產的分類就已經確立，并在轉讓、公示等方面建立了不同的登記程序。這種分類有其歷史必然性：不動產一般與價值高、不易輕易移動劃等號，而動產大多具有攜帶靈活、價值低等特點。兩者由于物理性質、代表價值以及交易性能上的屬性在社會交往中自然而然形成了不同的公示方式。我國《物權法》的立法很大程度上借鑒了帶有保守色彩和歷史傳統的德國民法典。因此，將普通動產的物權變動排除在登記制度之外，只能說符合傳統和歷史沿革。同時，應當注意到融資租賃制度的特殊性：融資租賃兼具融資與融物的特征，具有物權和債權的雙重屬性，如同一個租賃物上同時存在著屬于不同主體的所有權和使用權[1]。目前我國現有的物權法律框架缺乏對出租人所有權的確權和應有的保護力度。我國《物權法》第106條規定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，第三人構成善意取得的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。”由此可見，融資租賃中的承租人恰恰擁有占有租賃物的權利外觀，只要受讓人滿足善意取得的構成要件，便可通過該制度合法地取得租賃物的所有權，而出租人的所有權被債權請求權所取代，在筆者看來，實屬有失公允。反對者會提出“動產登記阻礙論”的觀點，認為動產是物的主體部分，事無巨細地要求動產發生權利變動必須登記，會阻礙交易進而阻礙經濟發展，此說誠然不錯，只是筆者并沒有堅持動產物權變動適用登記制度的絕對性，只是將這個登記制度的主體囿于融資租賃中租賃物的范圍。

(2)從上海自貿區的背景來看，由上海市第二中級人民法院的調查數據顯示：從2011年1月至2016年2月共受理融資租賃合同糾紛案166件，且案件受理數量持續增長，案件標的額也很大，其中很多案件的爭議點還是在于租賃物的物權歸屬。隨著上海自貿區融資租賃業的發展，該類訴訟數目只會有增無減，因此亟需健全相關法律，保障融資租賃出租人的權利，促進融資租賃業的蓬勃發展。

(二)上海自貿區融資租賃登記制度的構建

2011年11月9日，天津市高級人民法院向轄區內法院印發了《關于審理融資租賃物權屬爭議案件的指導意見(試行)》。在上海自貿區構建完善的融資租賃登記制度，可以在借鑒天津自貿區經驗的基礎上，結合上海自貿區自身特點，于以下方面著手進行。

1.立法層面

在融資租賃領域，我國已有的滬粵津閩四個自貿區中，做得最好的非天津莫屬。2011年11月2日，天津市金融辦、人民銀行天津分行、天津市商務委、天津銀監局聯合發文，要求各融資租賃公司在辦理融資租賃業務時，在中國人民銀行征信中心的融資租賃登記公示系統辦理融資租賃權屬狀況登記。2011年11月11日，天津市高級人民法院頒發的《關于審理融資租賃物權屬爭議案件的指導意見(試行)的通知》(以下簡稱《通知》)規定：未依照規定查詢的，在該標的物的出租人主張權利時，《通知》中所列各機構作為第三人以未查詢、不知標的物為租賃物為由抗辯的，人民法院不予支持。從2015年4月20日頒布的《中國(天津)自由貿易試驗區總體方案》不難看出，天津自貿區登記平臺的建立從兩個方面進行：一是為推進租賃資產公示而建立中國天津租賃平臺；另一個是為推進租賃資產的登記、公示、流轉等而設立中國金融租賃登記流轉平臺。

自從天津東疆自貿片區掛牌以來，其依托自身獨特優勢，積極支持融資租賃業的先行試點，大力發展融資租賃業并期望打造成自身的優勢產業。天津市政府出臺的一系列針對融資租賃的優惠政策，包括其敢于先行的精神，值得上海學習和借鑒。同時，要注意到天津市相關文件的效力問題。一方面，即使是地方試點，這些文件也并沒有構成地方性法規；另一方面，租賃物的登記公示效力涉及到租賃物上物權的變動以及雙方當事人(出租人和承租人)的切身利益，屬于基本民事制度。根據我國《立法法》第81條的規定，這是專屬全國人民代表大會及其常務委員會的立法權限。同時，從《物權法》第23條的規定可以看出，動產物權的變動以交付為原則，例外情況也只能由法律來規定。因此，根據“物權法定”的原則，如果要將租賃物視為特殊動產，并適用登記的公示制度，應該由相對于地方政府頒布的政策位階更高以及效力更強的法律來明文規定。

因此，在上海自貿區范圍內，為了賦予租賃物登記制度以公信力，首先可以由位階較高的法律立法，隨后最高法院出臺相關的司法解釋，最后，上海市政府再根據自貿區內的實際情況出臺地方性政府規章和試點政策，從上到下逐步形成井然有序的旨在保護出租人所有權的登記制度，在法律層面給予出租人一顆“定心丸”，在提高融資租賃公司主動實行登記行為積極性的同時，也能增強自貿區對處在觀望狀態的投資者的吸引力。

2.實務層面

立法方面是宏觀上對登記制度公信力的保障，而該制度的落實還需實務層面的配合。其中，最重要、爭議最大的是實務中登記機構的確定。筆者認為，可以先在上海自貿區內建立一個統一的融資租賃登記機構，區內的融資租賃交易可以在其中進行登記。這個登記機構究竟應該由什么機關擔任，目前有以下兩種意見分歧。

一種觀點認為，登記機構理應由行政機關擔任：一方面，這符合我國的傳統做法——我國的登記機關一般是行政機關；另一方面，這可以體現國家對融資租賃登記制度的態度——用國家公信力保障登記公示制度的公信力。但如果按照這個模式，可能會存在以下問題：首先，可能會造成公權力對私權利的侵擾[2]。行政機關登記必不可少地會涉及審批制度，這就給公權力的運用留下很大的空間，同時也留下了隱患。其次，從實物操作層面，我國目前的特殊動產由專門的運輸工具登記部門以及工商行政管理部門負責，而融資租賃的登記不是一項小工程，如果將自貿區內融資租賃登記的所有業務都納入上海市的工商管理部門，勢必會加大其工作負擔，造成業務混亂。

另一種觀點則呼吁，由人民銀行征信中心負責自貿區內融資租賃的登記。這也是筆者所支持的觀點。理由如下：首先，央行的征信中心在上海揭牌，主要目的也是促進上海金融向國際化接軌，將自貿區融資租賃登記的業務納入其中，并沒有理論上的障礙。其次，該征信中心的性質并不屬于國家行政機關，而是事業單位，可以有效避免公權力對私權利的干涉。當然，納入融資租賃登記業務的征信中心應該在以下方面給予完善：第一，由法律和章程賦予其獨立從事登記工作的權力；第二，國家財政和上海市財政要給予其充分的財政支持，這是其登記公示公信力最大的保證；第三，充分發揮已經建立起來的個人和企業信用登記庫，用自身已有的優勢為自貿區內融資租賃登記制度的發展完善提供數據支持和信用保障。

二、完善上海自貿區融資租賃審批制度

(一)上海自貿區融資租賃審批制度的現狀

目前，我國融資租賃公司實行多頭審批的運行模式。我國融資租賃公司分為三類，分別由不同的機構負責審批：金融租賃公司由銀監會負責審批，外商獨資以及中外合資的租賃公司的審批由商務部外資司以及省級商務主管部門負責，而內資試點的租賃公司則是由商務部流通發展司和國家稅務總局聯合審批。在上海自貿區內，外商獨資和中外合資的租賃公司數量遠多于金融租賃公司和內資租賃公司。

那么，在倡導與國際金融接軌的自貿區內，為什么金融租賃公司和內資租賃公司的數量會偏少？筆者認為主要還是因為對不同類型的融資租賃公司在審批制度上存在著較大的差異。比如在設立條件方面，外國投資注冊融資租賃公司的最低注冊資本是1 000萬美元；金融系統的融資租賃公司，其注冊資本為一次性實繳貨幣資本，最低限額為1億元人民幣或等值的可自由兌換貨幣；而內資融資租賃公司的最低注冊資本金(實收資本)需要達到1.7億元人民幣(《金融租賃公司管理辦法》，中國銀行監督委員會令2014年第3號)。不僅如此，處于試點階段的內資融資租賃企業，除了要滿足基本條件外，政府在選擇審批的時候還有明顯的傾向性*例如商務部在要求各地推薦第十二批試點企業的通知中就明確提出重點推薦以下企業：一、主要股東具有設備制造與銷售、大型工程施工及基礎設施建設等領域背景；二、為中小微企業及農村農業現代化發展服務；三、為節能環保、新一代信息技術、高端裝備制造、新能源新材料等戰略性新興產業服務；四、為環保、市政、醫療、教育、文化、養老等領域或產業服務；五、為制造業產品出口及企業“走出去”發展服務；六、為各類國家重點開發新區、國家經濟改革發展試驗區、國家級經濟技術開發區等的經濟建設服務(《商務部、國家稅務總局關于從事融資租賃業務有關問題的通知》，(商建發[2004]560號)。。由此可見，外資在自貿區內設立融資租賃公司的審批條件比內資試點及設立金融租賃公司要寬松很多。

(二)上海自貿區融資租賃審批制度存在的問題

第一個問題是多頭審批。金融租賃公司因其具有金融機構的屬性，與內資和外資這兩種類型的融資租賃公司由上海市商務主管部門審批不同，金融租賃公司由銀監會進行審批。商務主管部門的審批是基礎性的，審批條件較為寬松，僅在風險資產項有要求，并沒有其他具體的指標。銀監會負責在上海自貿區內設立金融租賃公司的審批，對金融租賃公司的審批有著比一般企業更嚴格的標準，銀監會對金融租賃企業在風險控制、報告制度、審計制度等方面都有細致的要求。不僅如此，銀監會根據《銀行監督管理辦法》等金融法規的規定，擁有多項監管權，包括撤消許可證、命令整頓、接管、處罰企業負責人和直接責任人、限制業務范圍、罰金等。這些審批差別的存在會給實務過程帶來很多問題，比如，金融租賃公司的財務報告完備具體，可以滿足投資人和報表使用者的要求，而另外兩種租賃公司的報表數據缺失，不能有效發揮反映企業運營情況的功能。

第二個問題是審批與監管的混同問題，即作為主管機構既要負責審批又要負責監管。監管和審批的混同對于上海自貿區融資租賃業的發展是有潛在危險性的，很可能會導致“多頭監管”和“無效監管”，審批部門不知道怎樣進行監管，監管部門同樣不知道如何開展審批業務，一旦出現企業危害經濟秩序的問題，由于監管部門和審批部門實為一體，為了防止追究監管不力的責任，對出現的問題就會采取“捂蓋子”的方式處理。

第三個問題，也是在實務中經常出現的問題：雖然上海自貿區在融資租賃領域出臺并實施了很多優惠政策，但這些政策多是基于吸引資金目的的比區外較為寬松或者補助力度更大的條件，如與境內區外的融資租賃公司僅能開展國內業務相比，區內公司的業務范圍更廣、設立門檻偏低等。而且，上海自貿區后期的監管力度問題并沒有取得實質性的突破，導致在審批時被認定為“很好”的租賃公司，在后期的經營中出現管理不善的情況。因此，上海自貿區監管機構在完善前期審批條件的同時，也應強化后期與之配套的監管方式，真正做到審批制度的完善。

(三)上海自貿區融資租賃審批制度的完善

1.上海自貿區對外資融資租賃企業的審批要逐漸放開并加強事后監管

2013年7月18日，商務部辦公廳發布了《關于加強和改善外商投資融資租賃公司的審批與管理工作的通知》(以下簡稱《通知》)。該《通知》及其附件中規定了投資者的資格：外方投資者或其境外母公司應資信良好，且在境外已合法注冊并從事實質性經營活動，存續不滿一年的投資者不具備申報資格。同時從對申報材料和審核要點的規定也可以看出，對外資進入我國融資租賃業的審批似乎有趨于嚴格的態勢。雖然說其出發點在于保證外資在中國的有序經營以及融資租賃行業的穩定發展，但依筆者的觀點，上海自貿區對外資在融資租賃領域的進入應該持開放和歡迎的態度，在審批上不應該是趨緊，而應該是逐漸放松，同時加強對外資企業的事中和事后監管。審批的放開和監管的抓緊雙管齊下，既能充分吸引外資又能保證經濟的安全，這也再一次說明，審批和監管的分離是保證我國融資租賃業健康發展的根本條件之一。

2.金融租賃行業對外資要擴大開放

之前，一直是禁止外資金融租賃類型的企業審批的，直到2012年1月30日實行的《外商投資產業指導目錄(2011年修訂)》才對外資取消限制。隨后，中國銀監會在2013年12月修訂了《金融租賃公司管理辦法(征求意見稿)》，在該“征求意見稿”中，將出資人制度調整為發起人制度，不再區分主要出資人和一般出資人，符合條件的五類機構都可以作為發起人設立金融租賃公司。同時，允許金融租賃公司試點設立子公司，引導金融租賃公司在特定行業縱向深耕，提高專業化水平與核心競爭力。對上海自貿區而言，在金融租賃公司領域擴大外資的比例無疑是符合發展趨勢的，但目前的問題是，一方面，由于解禁時間不長，很多外資對此依舊持觀望態度，另一方面，現已存在的金融租賃公司根基深厚，在市場經濟下，外資進入的阻力會比較大。因此，上海自貿區在優惠政策上可以對外資適當傾斜，以便鼓勵外資采用參股合資的方式加入。

3.要更好地發揮行業協會的作用

目前，我國在上海、北京、天津等地是設有融資租賃行業協會的，它們獨立運營，在促進融資租賃業的發展方面發揮了積極的作用。為了更好地促進上海自貿區內融資租賃業的發展，應該最大程度地調動上海租賃行業協會的積極性，密切協會和上海市政府的聯系，更加及時地發布更全面的行業最新信息，在融資租賃公司注冊方面加強專業指導，并可以增設風險評估和保險服務等板塊。

三、促進上海自貿區融資租賃司法保護的專業化發展

所謂司法保護，也就是國家公權力給予的保護，國家對融資租賃業給予多大的司法保護，恰能反映一國政府對該領域發展的重視程度，也是各項法律法規能夠落實并發揮效力的保障。

(一)上海自貿區融資租賃司法保護的現狀

由于我國并沒有專門的針對融資租賃的單行法，按照現在的司法實踐，目前上海自貿區法院審理融資租賃糾紛案件最早的也是主要的依據是由最高人民法院1996年5月27日公布的《關于審理融資租賃合同糾紛案件若干問題的規定》，《合同法》也在分則部分專章規定了融資租賃的合同。2013年3月，最高人民法院就融資租賃合同司法解釋稿廣泛征求社會各界意見，并引發了融資租賃行業及相關法律人士的熱烈討論[3]。2014年2月，最高人民法院正式公布了《關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，在司法保護的力度上又上升了一個臺階。

(二)上海自貿區融資租賃司法保護存在的問題

1.違約救濟的立法問題

作為實務中最常見的承租人違約的情況，我國立法的引導和實踐是有較大出入的。根據《合同法》第248條的規定，承租人違約，出租人可以要求支付全部租金，也可以解除合同，收回租賃物，最新出臺的司法解釋第21條第1款對其也有明確的規定。因此，在司法實踐中，如果出租人同時提出了上述兩項請求，法院的做法通常是告知其于兩者中做出選擇。于法理上，這種判決是合理的，畢竟兩個請求是有矛盾的，但在實踐中，這一規定其實并不能起到保護出租人的作用，反而因為融資租賃業的特殊性，會造成出租人不能收回租金的尷尬情況。法院對合同當事人約定“若因承租人違約導致合同解除的，出租人有權收回租賃物，并有權要求承租人支付剩余期間的租金”的做法持否定態度的現象值得深思，因為這也從一個側面體現了司法保護對出租人保護力度的薄弱。

2.出租人請求承租人支付全部租金未果時如何實現權力保護的問題

實務中對此有不同的觀點：一種觀點認為出租人可以直接請求就租賃物進行強制執行，以執行所得清償租金債權；另有觀點認為，按照一事不再理的原則，出租人不能再訴請解除合同、收回租賃物。但筆者認為，從法理上看，前后兩訴的訴請并不相同，故此種情形并不構成一事不再理。對應最高人民法院《關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條第2款：出租人請求承租人支付合同約定的全部未付租金，人民法院判決后承租人未予履行，出租人再行起訴請求解除融資租賃合同、收回租賃物的，人民法院應予受理。在這個問題上，在有明確且合理的法律規定前提下，實務中的貫徹落實程度還有待加強。

3.融資租賃合同認定的問題

融資租賃行業是金融服務實體經濟的晴雨表，隨著融資租賃行業的發展，標的物從初期的以生產設備為主，逐漸向包括房地產、知識產權在內的房地產租賃、權利租賃傾斜。在司法實務中，對此類融資租賃合同的不同認定關系到不同的審判結果。由于房產、知識產權等標的物的特殊性，有觀點認為，此類合同不應該被定性為融資租賃合同，實踐中也會將此類合同定性為借款合同或者抵押合同，并且進一步還可能判定合同無效。筆者認為，租賃對象的這種特殊性并不能成為其被定性為融資租賃性質的障礙，我們對租賃物的范圍應該持有一個開放的態度。退一步講，根據最高人民法院《關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》出臺的相關規定，就算該類合同被認定為其他性質的合同，也不能輕易判定其無效，而是在認定合同有效的前提下，從實際交易結構和權利義務約定的角度出發，解決當事人之間的糾紛，這是尊重商事規律、促進租賃業繁榮發展的保證。

4.租賃物質量瑕疵的責任分配問題

在一般的融資租賃合同中，當出租人根據約定收取租金的請求被法院支持時，承租人只要出庭應訴的，大多以租賃物存在瑕疵作為抗辯事由，這一方面是因為租賃物的缺陷會帶來停產，從而中斷收益的來源，另一方面，這也是承租人較容易想到的“維護自身權益”的做法。雖然法律和司法解釋都明確規定，當租賃物有質量問題時，出租人一般不承擔責任，但在實踐中，如果出租人不承擔責任，表面上損失的是承租人的利益——其基于租賃物正常運行帶來的收益受到沖擊并承擔瑕疵責任，實際上最終的受害者還是出租人本身，因為其基于租金收回而享有的債權落空。

(三)上海自貿區融資租賃司法保護的完善

1.在實務中要更加注重保護出租人的權益

根據最新頒布的司法解釋不難看出，法院的初衷在于保護融資租賃交易雙方的利益，致力于打造一個公平公正的交易環境，當然，這是無可厚非也是合情合理的。但是落實在司法實踐中，上海自貿區司法機關應該更加側重保護出租人的利益。借用國際金融公司(IFC)中國項目中心前任負責人賴金昌先生說過的一句話：“融資租賃立法要特別保護出租人的利益，保護出租人就是保護承租人，因為出租人是出資人，只有出租人的利益得到了保護，出租人才可以安心從事融資租賃業務，承租人才可以得到融資租賃服務。否則，如果出租人的利益得不到保護，出租人不敢開展業務，沒有租賃市場，承租人就得不到這個融資途徑。”筆者認為，在司法實踐中，這也是通用的，司法機構理應加大對出租人的司法保護力度。

2.要引入商事思維

引入商事思維，也就是要充分尊重雙方當事人的意思自治，只要雙方能達成合意，該合意系雙方真實的意思表示且不違反我國法律法規的強制性規定，就應該被認定為合法有效，雙方就有遵守的義務。這就要求，在實踐中應盡量減少法院對屬于雙方意思自治部分的干涉，這一精神可以通過上海市高院指導性案例等方式傳達。

未來上海融資租賃行業司法保護領域的發展可以在以下幾個方面完善：第一，法院可以通過指導性案例的方式倡導融資租賃合同雙方當事人在訂立合同時，雙方約定保證金條款，雙方在該條款中可以約定當承租人不能履行支付租金義務時保證金的給付問題，這樣可以將出租人因承租人的違約帶來的損失降到最小值。第二，給予司法保護以立法方面的支持，可以在立法中制定專門條款，比如對承租人索賠權的行使期間、承租人抗辯權行使方式等做出明晰的規定，這樣能更好地保障當事人在實務中的權益。第三，可以借鑒建立融資租賃保險制度，由雙方自由選擇在租賃物的租金、質量等方面設立保險，構建融資租賃業的“安全網”。

四、結語

上海自貿區融資租賃法律制度的完善，最重要的還是立法的完善，這是一切工作開展的前提和條件。從上文的分析也可以看出，無論是登記制度、審批制度，還是司法保護，最重要的是推動《融資租賃法》的出臺，由人大及其常委會牽頭立法，再由上海市政府出臺針對自貿區內融資租賃業的規章政策，形成以金融租賃專項法律為主、其他特別規定為輔的立法模式。同時，《融資租賃法》的制定要和已出臺的《合同法》有關融資租賃合同章節的內容相匹配。需要調整的法律還有《中華人民共和國銀行業監督管理法》有關金融租賃的條款，至少應該對這個名詞有個司法解釋。再者，筆者一直強調自貿區內融資租賃法制的統一性——統一的登記制度、統一的審批制度、統一的司法保護，總之，統一是趨勢、是必然。當然，考慮到上海自貿區成立的時間比較短，一切只能循序漸進，從剛開始的分門別類逐步過渡到統一，逐步與國際規則相接軌。

《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十三個五年規劃的建議》中明確提出：“要形成對外開放新體制，要完善法制化、國際化、便利化的營商環境，健全有利于合作共贏并同國際貿易投資規則相適應的體制機制。”“提高自由貿易試驗區建設質量，在更大范圍推廣復制。”上海自貿區如何貫徹落實黨中央“十三五”規劃傳達的精神，如何實現“十三五”規劃的宏偉目標，如何更好地發揮先行試點的帶頭作用，可謂意義重大且任重道遠。道路是曲折的，但前途一定是光明的，在實踐的基礎上創新，在創新的過程中升華，我們有理由、有信心期待自由貿易試驗區更美好的未來。

[1] 黃桂琴，李慧英.融資租賃的法律性質與形式[J].河北學刊，2010，30(2)：164-168.

[2] 周偉君，劉良畢.我國統一動產擔保物權登記制度探索[J].海南金融，2012(1)：53-55.

[3] 趙慧力.融資租賃司法解釋征求意見稿圓桌討論：保護出租人就是保護承租人[N].第一財經日報，2013-04-12(7).