我國公共圖書館孤兒作品利用的版權法適用*

潘 霞

（池州學院管理與法學院 安徽池州 247000）

網絡數字技術的發展與美國Google公司“數字圖書館計劃”的推進使得孤兒作品的利用成為全世界關注的焦點。據統計，世界范圍內尚未進入公有領域，而作者信息無法獲得的孤兒作品數量十分驚人，我國也不例外。作為保存孤兒作品數量最多的公共圖書館、檔案館等公共文化機構，負有保存、提供、傳播孤兒作品的社會功能與價值。但受制于著作權法授權許可制度，公共圖書館無法將館藏孤兒作品數字化并向公眾提供，由此會造成資源的極大浪費。為此，國際社會開展了對圖書館等公共文化機構利用孤兒作品的專門或專款立法，最具代表性的是美國《孤兒作品法案》和歐盟《孤兒作品指令》等孤兒作品版權立法。我國于2014年6月發布的《著作權法（修訂草案送審稿）》（下文簡稱“送審稿”）第51條對孤兒作品利用作了原則性規定，但并沒有為圖書館等公共文化機構設置專門的使用條款，不利于凸顯公益事業在著作權法中的重要地位，在現有法律框架下，我國公共圖書館缺乏對孤兒作品進行開發利用的有效途徑，因此探討我國公共圖書館孤兒作品利用的版權制度與法律適用，具有重要的現實與理論意義。

1 圖書館使用孤兒作品的范圍

孤兒作品一詞首創于美國版權局《2006年孤兒作品報告》中，并指出孤兒作品運用于下列情形：使用者想要獲取版權人的許可去利用一個仍在版權保護期的作品，而該作品的版權人身份無法確或者找不到版權人的情形[1]。2012年《歐盟孤兒作品指令》將孤兒作品定義為無法確定版權人，或者雖然可以確定版權人，但經過勤勉尋找仍無法聯系上權利人的作品[2]。國際圖書館協會聯合會與國際出版者協會則認為，所謂孤兒作品，是指意向使用需要版權許可的作品時，無法界定或者聯系相關合法持有人的作品[3]。綜上，雖然國外對孤兒作品的界定各有不同，但都大同小異，實質內涵并無差別，即特定主體需要對他人仍受版權保護的作品進行使用時，但作品的版權信息不明確或找不到，使用人經過勤勉努力查找，仍無法獲得作者信息的情況下，可以合法利用該作品的制度。我國孤兒作品理論研究大多借鑒國外立法，觀點基本相同。送審稿將孤兒作品定義為：作者身份不明或者作者身份確定但查找無果的作品[4]。

我國現行著作權法第19條、著作權法實施條例第13條以及繼承法第32條對上述孤兒作品有所涉及，依我國現行法律制度的設置，圖書館使用孤兒作品的范圍包括以下兩個方面：①著作權主體身份不明且沒有或無法找到原件所有人的作品。依實施條例第13條規定，著作權人身份不明的作品，除署名權外，其他著作權由作品原件所有人行使，著作權人確定后，由著作權人或者其繼承人行使著作權。據此，我國著作權人身份信息不明的，但有原件且原件所有者身份信息確定的，該作品不構成孤兒作品。只有在著作權人身份信息不明、且沒有原件或原件所有人信息雙重缺失的情況下，才被認定為孤兒作品。②著作權主體身份確定但下落不明的作品。即雖然作品的著作權主體身份信息全面且真實，使用者經勤勉查找仍無法與著作權主體取得有效聯系的作品。此類作品著作權人難以找到，導致作品使用市場的失靈，圖書館等使用者的獲取權受阻，但又有挬于合理使用或法定許可制度，需將其納入孤兒作品使用范圍，否則，權利人一旦出現，使用者將面臨侵權訴訟的風險。

上述孤兒作品的范圍基本達成共識，但使用范圍是否包括著作權人死亡但無人繼承或受遺贈的作品，理論與實務上仍需探討，也直接關系到圖書館使用孤兒作品的范圍。一般認為，著作權人死亡或終止后，尚在保護期內的著作權中的財產權無人繼承或無人受遺囑的作品是無主作品。縱觀各國的立法與實踐，無主作品的著作權歸屬主要有兩種立法模式：①該作品進入公共領域，任何人都可以自由地獲取和使用，如日本、我國臺灣地區著作權法的規定；②著作權歸國家所有，由國家有關機構代表國家行使著作權，如俄羅斯著作權法的規定。我國著作權法選擇了第二種立法模式。依我國著作權法第19條和繼承法第32條的規定，著作權人死亡或終止后，沒有繼承人、受遺贈人或承受人的，著作權歸國家或自然人所在的集體所有[1]。由此，著作權人死亡但無人繼承或受遺贈的作品屬于無主作品范疇，著作權主體是國家，并非著作權人身份無法確定或找不到，不符合孤兒作品的特征。但我國在進行著作權制度設計時，并未就代表國家行使上述無主作品著作權的具體職能部門及其職責作出規定，導致這類作品著作權行使主體虛化，造成這類作品的使用人獲得著作權授權的障礙和困境。解決這一問題的關鍵在于修改立法模式，將上述無主作品納入公有領域或者明確國家行使上述無主作品著作權的具體職能部門及其職責。這一問題的解決無需將無主作品納入孤兒作品的范疇，屬于著作權法探討的另一理論問題。

2 圖書館使用孤兒作品的具體行為及其法律屬性分析

人類所有的知識創新都建立在對前人知識的學習之上，既然孤兒作品已被創作出來，在著作權人可能永不出現的情形下，就絕對封存這些作品，使之不能為社會所用，顯然無法傳承知識。大量的孤兒作品都被收藏于圖書館、檔案館等公共文化機構之中，而圖書館的功能和價值在于通過知識的傳播與轉化，促進社會的進步和發展，保存、傳播孤兒作品，滿足讀者對孤兒作品的需求，是圖書館實現自身價值方式之一。因此，在數字網絡時代，圖書館保存并提供孤兒作品的數字化內容是圖書館實現其自身價值的基本方式。圖書館使用孤兒作品的具體行為主要包括以下幾種：

2.1 保存收藏的孤兒作品

很多孤兒作品是年代歷久的作品，具有極高的史料價值與文化價值，這類作品的遺失、毀損直接影響歷史文獻的獲取與研究。除作品傳統保存方式外，圖書館對孤兒作品數字化保存，更有利于防止有價值的孤兒作品遺失、毀損。美國法院在HathiTrust案中認為：保存館藏作品有利于公共利益和文藝的發展，大規模數字化印刷作品構成版權合理使用的部分原因在于這些復制件是出于保存的目的。就孤兒作品而言，數字化保存可能有更大的價值，因為沒有著權人去保存它們或者許可其他人那樣做，它們遺失、毀損的風險會更大[1]。

圖書館基于陳列和保存版權的需要，需復制本館收藏的作品。因此，復制是保存的基本方式。除對作品復制件進行保存而永不公開外，為保存而復制作品的行為涉及作品的公開和利用，必然涉及著作權人的利益，因而大多數國家的著作權法對為保存而復制行為限制了條件。根據我國《信息網絡傳播權保護條例》規定，為保存而復制作品的條件限定為瀕臨毀損或已毀損，失竊或丟失，或存儲格式已過時并在市場上無法購買或只能以高于標定價格購買的作品。不符合上述條件的，包括數字化復制，需獲得權利人的許可。孤兒作品保存的目的是公開和利用，不得不考慮孤兒作品著作權主體重新出現的可能性，因此孤兒作品保存也應遵守普通作品保存的法定條件。

2.2 提供數字化孤兒作品

提供并滿足讀者或用戶對作品的獲取也是圖書館的核心任務。大量公共文化機構想要或正在對其館藏的孤兒作品提供更廣泛的學術和公共獲取。通過數字化孤兒作品，不僅能起到保存的功能，還能給用戶提供獲取稀有、易損資料內容的途徑。在線獲取數字化孤兒作品不僅滿足了大數據時代用戶獲取這類作品的需求，也為殘疾人士提供了平等獲取這類知識的機會。

數字化作品的提供包括數字化作品的閱讀、傳遞、展示等可公開獲取的方式。這類行為將數字化作品公開并展示其大部分或全部內容，行使了本屬于著作權人的權利，一般不構成合理使用，需經許可授權才可使用。孤兒作品并非公有領域的作品，提供孤兒作品數字化復制件的獲取，與提供其他作品一樣，需以許可授權為基礎。當然，公共圖書館和大學圖書館給館內和校內人員提供作品是免費的，這些人員使用館內和校內資源構成合理使用，但這并不意味著這些機構基于提供獲取而數字化復制館內資源構成合理使用[1]。

2.3 孤兒作品的數字化查找

圖書館將館藏作品進行數字化復制，除上述保存和提供用途外，還有一個重要的用途就是便于用戶對資料的查找和索引，類似于搜索引擎。過去，使用者找到所需館藏作品需借助卡片目錄、在線目錄等查找工具，而作品的數字化查找與索引很大程度上增強了上述查找功能。

作品的數字化查找或搜索構成合理使用。以Google數字圖書館為例，雖然Google復制了整本書，創造了可用于查找與搜索的數據庫，但它在查找中顯示的作品片段卻被美國法院認定為合理使用。主要原因在于：其一，搜索結果由書目信息組成，而書目信息是不受著作權法保護的事實。其二，搜索結果中展示的只是作品片段或引用，不能替代整部作品，且對作品片段的使用方式與原作品不一致，構成了轉換性使用。因此，將孤兒作品用于數字化查找，有利于圖書館幫助讀者尋找和發現感興趣的作品，這種使用不同于對原作的使用，創造了圖書館對作品的新型使用方式及圖書的新價值，具有公益性與教育意義，因而構成合理使用。

總之，順應網絡時代的新發展，公共圖書館等文化機構需通過提供數字化服務滿足讀者或用戶的需求，而孤兒作品是構成完整、豐富的數字化資源中不可或缺的一部分。圖書館數字化孤兒作品不僅可以完善圖書館的功能，提升價值，更為公眾獲取知識、利用知識提供了平臺和資源。但圖書館的數字化利用行為并不都構成著作權合理使用，在不構成合理使用的情形下，圖書館仍需依法獲得授權才可使用，否則，將構成侵權。

3 我國公共圖書館孤兒作品利用的版權法障礙

依我國現行法律規定，圖書館使用館藏版權作品，符合《著作權法》第22條、《信息網絡傳播權保護條例》第7條、第10條規定情形的，構成合理使用豁免，圖書館免于查找版權人，便可免費使用該作品[5]。這一規定適用于所有版權作品，當然也包括孤兒作品。不符合上述合理使用豁免情形的孤兒作品，需經授權許可才可使用。因而，筆者將我國公共圖書館孤兒作品利用的版權法制度障礙分為兩部分：①圖書館合理使用的法制障礙；②需經授權使用的法制障礙。

3.1 圖書館合理使用孤兒作品的法制障礙

圖書館合理使用的豁免，指在法定情形下，圖書館可不經版權人許可并支付報酬，以合理方式使用在版權保護期內的作品。雖然圖書館合理使用制度的立法初衷并不針對孤兒作品，但客觀上那些滿足豁免原因的孤兒作品，圖書館可以免于查找著作權人且不需支付報酬，便可以“合理”的方式使用孤兒作品。依著作權法第22條以及信息網絡傳播權保護條例第7、10條規定，圖書館合理使用孤兒作品的情形包括以下幾種：①對于以傳統物理載體存在的孤兒作品，為了陳列或者保存版本的需要，圖書館可以不經過著作權人的許可并支付報酬的情形下復制該孤兒作品。在復制件的出借上，由于我國著作權法并未規定著作權主體享有控制出借行為的專有權利，如公共借閱權，圖書館出借復制件行為不構成侵權，也可構成“合理使用”[1]。 ②對于網絡環境下衍生的數字化孤兒作品，圖書館可以通過網絡向本館館舍內的讀者提供本館合法收藏時就以數字化格式存在的作品和在館藏作品已經毀損或者瀕臨毀損、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經過時并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定價格購買的情形下，為了陳列或保存版本的需要而制作的孤兒作品數字化復制件。此外，圖書館通過網絡向館舍內的讀者提供數字化作品時需采用加密、身份驗證等技術，只允許讀者在線閱讀，不允許讀者將數字化孤兒作品下載并復制到自帶的移動硬盤等存儲設備中，以防止被帶到館舍之外后又被復制和傳播，影響著作權人的利益。

綜上，合理使用的豁免對孤兒作品的數字化提供的的適用空間相當狹小，圖書館超出以上范圍的使用需經著作權人許可。從他國版權立法來看，圖書館合理使用制度的內容相對豐富。比如美國版權法第108條規定，除為保存或替換目的復制館藏作品外，圖書館還可以為本館用戶學習或研究的目的以及館計互借目的進行復制或傳播作品。可見，我國圖書館合理使用范圍過小導致孤兒作品的合理使用范圍極其有限，阻礙了圖書館功能的發揮。其次，圖書館合理使用的限制條件復雜，圖書館對相關使用條件的法律界定難以判斷，面臨著較大的法律風險，比如，什么情況下可以判定作品的存儲格式已過時，什么情況下可以判斷作品的價格明顯高于市場價格等。如此復雜的合理使用條件，缺乏版權專門人才的圖書館難以掌握，導致可以合理使用規則的圖書，因無法準確判定上述條件，圖書館寧愿放棄使用以規避日后的法律風險。

3.2 需經授權使用的法制障礙

如上文，圖書館合理使用豁免無法囊括所有孤兒作品，更多的孤兒作品并非在出版時即為數字作品，也并非為了陳列或保存的需要進行數字化轉化。合理使用豁免之外的對孤兒作品的數字轉化及其后續利用行為，需經版權人許可。但孤兒作品本身即為作者身份不明或者作者身份確定但查找無果的作品，導致“尋找不能”與“許可使用”的矛盾日益尖銳。對此，立法必須有所作為。

我國自2011年開始對現行《著作權法》進行修訂，三年期間三易其稿，最終于2014年在《著作權法（修訂草案送審稿）》中針對“尋找不能”與“許可使用”的現實困境給出了初步的解決方案。依據送審稿第51條規定：第一，孤兒作品使用前提是版權保護期未屆滿的已發表作品；第二，確權路徑上，需使用人盡力查找無果；第三，授權模式上，使用人需向國務院著作權行政主管部門指定的機構申請使用并提存使用費用；第四，在使用方式上，限于“數字化”使用，是否包括將數字化作品提供給公眾以及其他的后續利用，該條沒有明確的規定。

依上文，送審稿引入國外通用的使用孤兒作品的“勤勉尋找義務”，并采用類似于加拿大的“中央授權許可+提存費用”的授權模式。在盡力尋找版權人無果的情況下，公共圖書館向管理部門申請審批，提存使用費用后以數字化形式使用孤兒作品。由于該條規定并沒有將公共圖書館等公益文化機構對孤兒作品的公益性使用作為例外情形規定為授權豁免，公共圖書館要將收藏的孤兒作品重見天日，需像其他商業使用者一樣，向指定的管理部門申請并提存費用。這對不以營利為目的的公共圖書館等公益機構來說無疑是過重的負擔，進而出現圖書館等公共文化機構在孤兒作品的處置上選擇“不作為”，進而造成資源的浪費。此外，該條規定的“具體指定的授權機構”“勤勉搜索標準”“提存費用的具體標準”等問題存在原則性強、可操作性不足的缺陷，有待于國務院著作權管理部門進一步細化。

綜上，我國公共圖書館合理使用孤兒作品豁免的范圍極其狹小，在沒有獲得授權的情況下將孤兒作品進行復制或數字化，會構成侵權，將來可能還會面臨高額的侵權賠償費用。即便在送審稿模式下，圖書館仍需在審批和提存使用費的模式下承擔高額的經濟成本。為規避成本與責任，大量有著重要文獻意義的孤兒作品被束之高閣，損害的無疑是這些作品資料被公開傳播所產生的社會意義[6]。

4 完善我國公共圖書館孤兒作品利用的版權法制度

4.1 完善公共圖書館合理使用的范圍

除現有的合理使用范圍外，相關規定應首先明確圖書館至少還享有對孤兒作品的數據挖掘、中間復制、略縮圖等非表達性使用的合理使用豁免[7]。其次，借鑒國外通行做法，擴大現行合理使用的范圍，允許圖書館等公共文化機構為保存目的制作少量的包括數字復制件在內的復制件，但數字復制件限于向圖書館建筑以內的讀者提供；允許圖書館為館際互借和文獻傳遞的目的制作并傳遞數字復制件。如《澳大利亞版權法》第50條規定：圖書館在一定條件下可以為其他圖書館提供數字復制件。《韓國版權法》第31條規定：當用戶在圖書館內使用計算機等設備閱覽圖書時，圖書館可以復制或或交互傳輸所保管的圖書，但限定同時閱覽的人數，且排除已經以數字化形式銷售的圖書[1]。最后，應設計圖書館合理使用的兜底條款，明確其他方式的使用在與作品的正常利用不相沖突、沒有不合理地損害著作權人的合法權益的，即符合“三步檢驗標準”時，構成合理使用豁免。

4.2 對公共圖書館孤兒作品授權使用進行專門或專款立法

圖書館等公益機構對孤兒作品的使用是基于作品的文化價值，而商業性使用是基于作品的盈利空間，二者承擔的社會功能差異較大。相關法律制度應將孤兒作品的公益性使用與商業性使用區別開來，單獨專款立法。不恰當將孤兒作品的公益性使用者與商業使用者一視同仁，要求二者受同一個法律條文支配，顯然是不合理的制度安排。縱觀全球孤兒作品立法，基于圖書館公益性服務性質，或多或少在立法上為圖書館開了“綠燈”。美國《孤兒作品法案》針對圖書館等公益文化機構設置了專門條款，賦予圖書館使用孤兒作品的“賠償豁免權”。歐盟《孤兒作品指令》只適用于圖書館等公共文化機構，屬于對圖書館利用孤兒作品的單獨立法。從我國目前的著作權法制環境來看，我國相關法制還遠遠未到為商業使用者使用孤兒作品設立類似法定許可的時候[1]。歐盟基于孤兒作品的數字化和網絡傳播涉及的許可授權障礙，為避免數字化項目出現資源黑洞，推動了《孤兒作品指令》的出臺。我國孤兒作品版權問題也同樣源于圖書館等公益機構的數字化使用需求。建議現時期，相關孤兒作品立法首先適用于圖書館等公益文化機構的公益性使用，而后逐步延伸到商業性使用，至少應借鑒美國《孤兒作品法案》，為圖書館設置專門條款，而非送審稿中的統一適用模式[8]。

4.3 科學選擇孤兒作品的使用模式

為解決孤兒作品的利用問題，域外立法已經設計出了相應的使用模式。如美國的“侵權責任模式”、加拿大的“強制許可模式”、歐盟的“法定許可模式”、北歐的“延伸性集體管理模式”[9]。送審稿第51條采用了“盡力查找+行政審批+提成費用”的使用模式，顯然借鑒了加拿大、日本等國的行政強制許可模式。該模式的最大優點在于給予使用者法律上的確定性，即獲得授權后的使用是合法的，不必為將來著作權人重新出現并被訴侵權而擔心，并能確保著作權人得到使用費。但這一模式的缺點似乎更加突出，首先是成本高、效率低。這種模式要求使用前必須經行政機構逐個審查，過程復雜緩慢，效率低下，申請者也難以預測是否會獲批，對主要依靠國家財政運行的公共圖書館而言負擔過重，且不適合孤兒作品的大規模利用。其次，事先的使用費提存規定增加了圖書館不必要的經費支出，因為許多孤兒作品權利人復出的概率極小，圖書館本無需支付使用費，卻因這極小的概率付出大量的成本。

相較而言，新近出現的著作權默示許可制度或稱準法定許可制度更適合解決孤兒作品的利用問題。默示許可是指在法定情形下，著作權人雖然未明確許可他人使用其作品，但從著作權人的行為可推斷其對該作品的使用行為不表示反對的一種許可形式[10]。《信息網絡傳播權保護條例》第9條首次在立法層面確認了默示許可使用作品的情形。該制度的內容包括使用者以實現公共利益為宗旨，使用者以公告方式取得許可使用權、允許著作權人“選擇退出”。具體而言，公共圖書館等公益文化機構基于服務公眾的目的使用孤兒作品，具有典型的公益性。圖書館在盡力查找后確定屬于孤兒作品的，在網絡、具有影響力的期刊、報紙等媒介上公告即將使用的孤兒作品名稱、著作權人信息、出版信息、報酬支付標準、公告期限等事項。公告期滿后，著作權人沒有異議的，圖書館取得合法使用權。著作權人重新出現，并不同意使用的，圖書館應立即停止使用，并向著作權人支付作品使用期間的報酬。

4.4 合理確定“盡力查找”與付費標準

孤兒作品的使用模式都將“盡力查找”作為使用者利用孤兒作品的前置程序和法定義務。送審稿第51條照搬了“盡力查找義務”，但沒有像歐盟一樣確定盡力查找的最低標準。這就意味著使用者的查找行為達到何種程度才能被認定為已盡“盡力查找”義務是不明確的，導致使用者無法根據法律規定對自己的行為后果進行判斷，有關機關也無法根據法律規定對使用者是否盡力查找進行認定，一旦使用者的盡力查找行為不被認可，圖書館仍需承擔侵權的風險。因此，法律需明確該義務的最低標準。鑒于不同類型的孤兒作品所需查找的范圍和程度不同，查找難度不同，建議將圖書作品、報刊作品、音像制品、影視作品、攝影作品等分別制定差異化的查找檢索標準。

在孤兒作品默示許可使用模式下，公共圖書館等公益文化機構可以“先使用，后付費”。一般認為費用相當于使用者在使用作品之前和著作權人通過自愿協商所能達成的價格，反映了作品所具有的市場價值。但孤兒作品的特殊性決定了使用者不可能按照正常作品的市場價值來付費。其次，使用孤兒作品要花費比一般作品更多的成本，如盡力查找版權人所要花費的金錢和時間，這些成本在正常的授權許可中是沒有的。因此，孤兒作品的使用費設置應低于一般作品的授權使用費。針對圖書館這類公共文化機構來說，法律在使用費上還應予以特別關照，適當降低付費標準。筆者建議確定付費標準時，參考集體管理組織所制定的同類作品的一般付費標準，然后適當降低。

（來稿時間：2017年8月）

1.邵燕.孤兒作品著作權問題研究[M].北京：法律出版社，2017：7，10-11，40，222.

2.尹衛民.著作權默示許可對圖書館等非營利性機構孤兒作品的適用——以《著作權法》第3次修訂為視角[J].圖書館建設，2017（11）：24.

3.趙力.孤兒作品法理問題研究——中國視野下的西方經驗[J].河北法學，2012（5）：150.

4.黃麗瓊.孤兒作品版權利用文獻綜述[J].廣西政法管理干部學院學報，2017（2）：39.

5.王遷.著作權法[M].北京：中國人民大學出版社，2015：357.

6.何煉紅,云姣.論公共文化機構對孤兒作品的合理使用[J].知識產權，2015（10）：97-102.

7.趙力.數字化孤兒作品法律問題研究[M].北京：經濟日報出版社，2015：95.

8.管育鷹.歐美孤兒作品問題解決方案的反思與比較——兼論我國《著作權法》相關條款的修改[J].河北法學，2013（6）：135-142.

9.王芳.歐美對圖書館利用孤兒作品立法的比較與啟示[J].山東圖書館學刊，2016（3）：84-87.

10.郭威.版權默示許可制度研究[M].北京：中國法制出版社，2014：64.