技術偵查證據規范運用之進路

趙晏民

(武漢大學 法學院，武漢 430072)

隨著刑事犯罪的日趨智能化、隱蔽化、復雜化，傳統的偵查措施在特定的刑事犯罪中已無法有效發揮其應有的及時調查取證之功用。因而，具備快捷、高效、簡便等天然優勢的技術偵查措施及其取得的證據日益受到理論界和實務界的重視與青睞，技術偵查措施在世界范圍內逐步確立。我國2012年《刑事訴訟法》對技術偵查證據的證據能力予以確認，然而技術偵查證據在使用過程中面臨一系列難題：一方面受到傳統司法慣性以及績效考評機制綜合影響，技術偵查證據的使用仍要依靠“證據轉化”、庭外核實程序來實現，造成立法與司法層面的價值沖突；另一方面，與域外較為完備的技術偵查證據規則相比，我國相關立法呈現粗糙性的特征，導致技術偵查措施在使用過程中規制式微，非法技術偵查證據無法排除。本文立足宏觀，對立法與司法層面的價值沖突進行分析，以得出本土化、合理化的完善進路。

一、技術偵查證據之立法現狀與域外略考

技術偵查證據較傳統證據而言，具有如下特征：其一，包含秘密信息并且對于被告人的定罪量刑具有重大影響，同時在技術偵查證據的使用過程中，最大的問題在于可能引發技術方法與相關偵查人員信息的泄露，導致削弱該措施的破案效果以及威脅到相關偵查人員的人身安全，甚至于影響到案件的偵破[1]；其二，采取的偵查方法往往有侵犯公民基本權利的高度危險性，如監聽、監控等措施會侵犯公民的隱私權，截留信件會侵犯公民的通訊自由權。

為應對當前犯罪手段呈現智能化、隱蔽化、復雜化的特點，在追求維護社會秩序理念的引導下，我國2012年《刑事訴訟法》賦予技術偵查證據以證據能力。技術偵查證據的運用路徑歷經了必須“證據轉化”到具備證據能力的變革歷程：1996年《刑事訴訟法》中技術偵查證據材料只能通過“證據轉化”成為法定類型的證據加以利用，到2010年《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第35條首次明確了技術偵查所獲證據材料具有證據能力，再到2012年《刑事訴訟法》第152條正式確認了技術偵查證據的證據能力。證據能力的確立為技術偵查所獲的證據材料成為證據開辟了通道，為改善“證據轉化”現象提供了可能，也有效解決了個別大案要案因缺少證據而無法定罪量刑的問題[2]。同時，2012年《刑事訴訟法》對技術偵查證據使用過程進行法律規制也在一定程度上起到了規范偵查行為的功效。2012年《刑事訴訟法》第148條至152條及《公安機關辦理刑事案件程序規定》對技術偵查的適用范圍、批準主體及有效期限、相關人員的保密義務等有關問題進行了規定，進一步規范了技術偵查取證程序及技術偵查證據使用，從制度層面提出規范的技術偵查措施的運行模式。在此基礎上，2012年《刑事訴訟法》確立了中國特色的庭外核實制度，這對技術偵查措施在大案要案的偵破中發揮應有功用奠定了制度基礎。但必須承認的是，技術偵查證據相關規范仍然較為粗糙，“證據轉化”現象仍未有所改善，并且出現了庭外核實程序普遍適用，大量非法技術偵查證據被采納的司法樣態。

對比域外，兩大法系國家均確立了較為完備的技術偵查證據規則。美國聯邦最高法院的判例針對附帶監聽確立了“一覽無余”原則及若干例外情形：“警察在合法監聽某涉嫌組織犯罪案件的過程中，聽到甲與他人談論賄賂的犯罪情節，亦得類推適用一目了然法理，合法扣押(錄音)此談話內容，但設立了類似犯罪的例外、不可分部分的例外以及默認許可的例外等排除規則。”[3]德國《刑事訴訟法典》以技術偵查證據的證據能力設定了特定條件并以相關罪名作為判定的具體標準：只有在分析處理時發現了為查明第100條a所述之一的犯罪行為所需的材料的條件下，才具備在其他訴訟中使用的證據資格[4]。意大利《刑事訴訟法典》第270條和271條則明確規定了技術偵查證據禁止使用的情形以及在其他訴訟中適用的條件：若竊聽活動在法律允許的范圍外進行，或者違反了第267條和第268條第1款和第3款規定，亦或竊聽的對象為第200條第1款所列舉的人員因職務或職業原因以了解案件事實，但這些人員未做陳述時，上述材料均禁止作為證據使用[5]。香港《截取通訊及監察條例》對電訊截取成果進行了附條件的禁止，即電訊截取成果除被用來證明特定犯罪(非法披露電訊截取成果或電訊截取成果的任何資料構成的犯罪)以外，均不可被作為證據。正可謂“他山之石可以攻玉”，即便對于域外的規則不能無條件接受，但我們可持審慎的態度來對待域外經驗以獲取解決問題的靈感。我國現行技術偵查證據規則有利于發揮技術偵查證據的證據價值及其在重大疑難案件的破案價值。但與德國、美國、意大利以及我國香港地區的證據規則相比，我國技術偵查證據立法仍有較大的改良空間，主要表現為立法追求的價值與技術偵查證據的實際運行不相適應，具體體現在如下三個維度的價值沖突之中。

二、技術偵查證據之價值沖突與實踐沖突

由于庭外核實證據制度適用范圍不明確、適用程序不完善，所以產生了保守偵查秘密與保障犯罪嫌疑人訴訟權利之間的矛盾；由于證據轉化制度不僅弱化了對非法技術偵查行為的法律規制，而且還引起了不必要的司法資源的浪費，所以產生了保守秘密與人權保障、發揮證據價值與司法資源合理配置之間的矛盾；由于非法證據排除規則在技術偵查中的“失靈”，造成程序制裁的失效，所以產生了真實發現與程序正義之間的矛盾。

(一)保守秘密與人權保障的矛盾

保守秘密是技術偵查措施的必要條件。在推行以審判為中心的司法改革背景下，技術偵查證據使用過程當中所面臨的最大問題便是“保守秘密”與“辯護權保障”之間的矛盾。保守秘密的具體內容包括兩個方面，其一是對技術偵查所運用到的技術方法予以保密。技術偵查以高科技為依托，其顯著特征便為被偵查人不能察覺到技術方法已經實際運用，這也是其在實踐當中能夠起到出其不意效果的原因所在。若這些技術方法被犯罪分子所知并且采取對應的反偵查措施，那么技術偵查攻堅克難之作用將無從發揮。其二是對秘密偵查人員、特勤的身份予以保密，以防止因其身份泄露而遭到犯罪分子的報復打擊甚至影響全案的偵破。可見，對于技術方法以及相關人員的身份予以保密對于技術偵查措施的實施本身是必要的，離開了保守秘密的要求，技術偵查也將成為空談。

人權保障是現代司法制度的改革指向。保守秘密對于技術偵查措施功能的發揮以及相關偵查人員人身安全的保護起到有效作用的同時，也在很大程度上侵犯了被告方的辯護權。首先，公安機關技術偵查部門為防止技術方法及相關人員的身份信息泄露而消極提供相關技術偵查材料或者將技術偵查證據轉化為其他法定證據，這種情況將導致辯方對于技術偵查的相關信息了解甚少，造成控辯雙方所掌握信息的極度不對等，不利于辯護權的行使[6]。例如，保守秘密要求偵查人員以“情況報告”代替出庭作證，極大地損害了被告方的質證權，不利于被告方辯護防御權的行使[2]。其次，基于保守秘密的考慮，可能泄露技術方法及偵查人員身份的技術偵查證據往往會轉化成為犯罪嫌疑人供述的證據進入刑事訴訟，這將在一定程度上增大刑訊逼供及其他非法取證措施發生的風險，不利于犯罪嫌疑人的人權保障。最后，出于防止相關偵查人員的身份信息泄露、調動偵查人員作證積極性的需要，《刑事訴訟法》第152條專門規定了技術偵查證據的庭外核實程序，但缺乏對于該制度適用范圍、參與人員及具體程序的規制，使得技術偵查證據庭外核實程序極易異化為秘密審判，不利于被告方訴訟權利的保障。被告方辯護權及相關訴訟權利保障一直是現代刑事訴訟的一個重大課題，誠如陳光中教授所說：“刑事司法制度是現代國家民主與法治的標桿性制度。而辯護制度又是刑事訴訟中的一個標志性制度，在此過程中必須高度重視保障被追訴人的人權，完善的辯護制度是國家民主法治發達的重要標志。”[7]

保守秘密是實施技術偵查措施的必然要求，但是人權保障又是當今刑事訴訟的改革指向，二者相互交錯成為技術偵查證據使用過程中所面臨的重大挑戰。

(二)發揮證據價值與司法資源合理配置的矛盾

2012年《刑事訴訟法》的修改確立了技術偵查證據的證據能力，但是由于相關部門并未配套出臺相關細則，加之偵查機關保守秘密的需要，技術偵查證據在實踐中的運用仍未解決“提供難”之難題，若要利用技術偵查證據的價值一定程度上仍要依靠證據轉化的途徑來實現。證據轉化主要有兩個途徑：其一是將技術偵查材料轉化成為可以開示的證據，這一方式側重于隱去技術偵查證據收集過程中用到的技術方法，多采取公開重新獲取等方法將通過技術偵查獲取的證據予以固定；其二是將技術偵查材料轉化成為其他法定證據，這一方式則側重于隱去偵查人員的身份信息，多轉化為犯罪嫌疑人供述的證據形式[8]。證據轉化的行為模式在一定程度上發揮了技術偵查獲取證據的證據價值，隱去技術方法或偵查人員身份信息的技術處理部分解決了實踐當中技術偵查“提供難”的難題。

技術偵查證據轉化在實踐中發揮作用的同時，也造成了司法資源的浪費。首先，在當今認罪認罰從寬制度改革的背景之下，結合我國當前犯罪手段日趨隱蔽與司法人員短缺的矛盾凸顯的社會現實，該領域內技術偵查證據轉化過程造成大量訴訟資源浪費的問題日益突出；其次，技術偵查證據的轉化不利于司法資源的合理配置，現今司法資源十分有限，技術偵查過程本已耗費了司法資源，證據轉化過程使得司法資源重新投入使用，這一非必經環節導致司法資源的不合理配置；最后，必須承認的是技術偵查證據并非均可轉化，一個很小的細節可能是控方敗訴的關鍵點，法庭之上的司法競技十分激烈，若因技術偵查材料無法成為證據導致案件的敗訴，司法公正將無從實現，法律權威將無從維護。

技術證據轉化在當今技術偵查措施運用的實踐當中仍然發揮著十分重要的作用，一方面使得技術偵查材料能夠發揮出應有的證據效力，但另一方面卻又存在著增加訴訟負擔、浪費司法資源、轉化不全面的問題，兩個問題的側面共同形成了技術證據轉化這一行為模式存在的原因與技術證據制度改革完善過程中的挑戰。

(三)真實發現與程序正義之間的矛盾

我國現行法律法規對于技術偵查措施的法律規制有著較強的真實發現主義色彩。《死刑證據規定》《最高人民法院關于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》中相關規定以“查證屬實”作為技術偵查證據認定的依據，這導致了技術偵查措施實施過程中的真實發現的導向。與此同時，我國現行非法證據排除規則運行情況也并不理想：一是《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》等規范中規定了“瑕疵”證據的補正途徑，而“瑕疵”證據與非法證據的界限并未予以規定；二是實踐中法官很少對非法證據予以排除，并且辯方也極少提起申請啟動非法證據排除程序[9]；三是立法未對非法證據排除規則的批準程序予以規定，進而造成非法證據難以認定的現狀。技術偵查證據認定的真實發現本位以及非法證據排除規則的“雖令不行”，致使非法技術偵查證據同樣可以成為定案的根據，規范的導向成為造成偵查階段忽視程序規定的重要原因。

技術偵查證據就案件的定罪量刑而言意義重大，采取技術偵查措施的案件一般均為重大復雜疑難案件，因程序瑕疵而導致技術偵查證據的排除使得案件無法定罪量刑、犯罪分子逍遙法外，可能給社會帶來無法挽回的損害。但是若在這一情況下不排除相關證據，以“真實性”為事實認定的主要導向，忽視程序正義，將導致技術偵查程序的運行混亂和失控，秘密偵查措施之法治化無法實現，案件真相無法查明。誠如肖建國教授所言：“公正的法治秩序是正義的基本要求，而法治取決于一定形式的正當過程，正當過程又通過程序來實現。”[10]

由于目前相關法律法規中對于技術偵查措施的規定并不完善，偵查機關出于辦案的需要，實踐當中出現了較多違法使用技術偵查措施的情況。若因程序違法而將技術偵查證據排除，將造成放縱犯罪，實體正義無從實現；若程序違法仍不將技術偵查證據排除，那么將導致程序混亂與偵查權擴張，程序正義無從實現，這一矛盾成為技術偵查證據發揮作用的又一挑戰。

三、技術偵查證據規范的本土化構建

透過價值維度的分析，可以發現，技術偵查證據在立法及實際使用中以保守秘密的實現為主線，庭外核實程序與證據轉化均為保守秘密原則下的解決方案，非法技術偵查證據的頻繁采納則為非法證據排除規則“雖令不行”所導致。域外國家對技術偵查證據采取極為嚴格的態度，非法技術偵查證據一律排除。但是，這種嚴格限制之態度目前在我國是不適用的，否則大量大案要案將無法偵破。技術偵查證據規范的本土化的構建思路為：在庭外核實程序、證據轉化以及非法技術偵查證據的價值沖突之中進行取舍衡量，借鑒域外有益經驗，用制度設計來緩和價值沖突，實現價值平衡。

(一)庭外核實：證據審查模式的梯度設計

庭外核實程序的建立初衷在于防止技術方法及技術偵查人員身份的泄露，但在一定程度上不利于被告人權利的保障，夾雜在保守秘密與人權保障之間尋求二者平衡并不容易。針對庭外核實程序的完善途徑，有的學者認為：從保障人權出發被告方應當被允許參與庭外核實，并且保留控方與辯方對于庭外核實情況的質證權，如在質證過程中發現技術偵查證據存在重大問題，需進行再次核實，將存在的問題予以排除；從保守秘密出發則應當將參與庭外核實的被告方僅限于辯護律師，并且參加庭外核實之前要通過國家安全認證[2]。也有學者的觀點側重于保障人權：在上述保守秘密的制度構建之上應將參與庭前會議的人員擴大至辯護人、訴訟代理人，但需提前簽訂保密協定[5]。還有學者側重于保守秘密：法官單獨核實后可將相關情況以書面形式通知律師，律師若對技術偵查證據相關情況有所疑問可書面回復[6]。這些建議均從保守秘密與人權保障兩個角度出發對庭外核實制度本身的完善提供了寶貴意見，立法應盡快對庭外核實程序的參與主體、程序設計、質證形式等予以明確。

不可否認的是，庭外核實程序必然會致使被告人訴訟權利受到侵犯的機率與偵查秘密泄露風險提高，該制度的設置實屬迫不得已之舉。因此破解保守秘密與人權保障之矛盾的途徑在于庭外核實程序落實的最后使用原則，分清采取保密措施、啟動庭外核實程序的條件，對技術偵查證據審查模式進行梯度設計，形成當庭核查為原則、庭外核實為例外的技術偵查證據審查模式。

第一梯度：常規模式，即不采取保密措施的當庭核查模式。這一模式適用的技術偵查證據應符合以下條件之一：一是庭審過程中對于技術偵查證據的核查不會導致秘密泄露或者泄露風險的提升；二是庭審過程中對于技術偵查證據的核查雖可能使所使用的技術方法被知曉，但這不會暴露技術偵查措施的具體細節或者削弱該措施的功效。

第二梯度：限制模式，即采取保密措施的當庭核查模式。2012年《刑事訴訟法》第152條規定了“采取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施”的啟動條件為“使用該證據可能危及有關人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重后果”。此條件的設定側重于技術偵查證據進入刑事訴訟程序時的泄密風險，但忽視了保密措施對于審理過程中案件事實認定的影響。筆者認為，以采取保守秘密措施的當庭審查模式的前提除需具備防止泄密風險要件外，還需要保證保密措施的實施不影響案件事實的認定。

第三梯度：庭外模式，即庭外核實模式。2012年《刑事訴訟法》在保密措施啟動條件基礎上引出庭外核實程序的啟動條件為“必要的時候”，這顯然并不明確。庭外核實程序有利于技術方法與身份信息的保密，加上目前“分工負責、相互配合、相互制約”下公檢法三機關大案要案協同分工、相互配合緊密的司法傳統，若不加快對庭外模式啟動條件予以明確，庭外模式使用的最后原則將無從落實。筆者認為，庭外模式的啟動條件應為以下之一：一是對技術偵查證據采取保密措施將嚴重影響案件事實認定；二是采取保密措施后仍然可能導致技術方法的具體細節(設備、光線、原理)及相關偵查人員的身份信息泄露。

(二)證據轉化：建立技術偵查證據使用決定制度

技術偵查證據轉化模式引發了技術偵查證據價值發揮與司法資源合理配置間的矛盾，而破解這一困境的關鍵在于順通技術偵查材料成為證據之途徑，建立技術偵查證據使用決定制度，以改變檢察機關、法院在需求技術偵查證據作為定案依據時沒有裁量權，偵查機關固守部門利益而消極提供技術偵查證據的現狀。

其一，確定技術偵查材料作為證據使用的決定主體。偵查機關是技術偵查證據的取證主體，若其作為決定主體則難以改變技術偵查證據“提供難”的現狀。而若審判機關作為決定主體，則又可能影響司法裁判的中立性。出于公訴引導偵查與法律監督職能實現的考量，檢察機關作為技術偵查證據的決定主體較為合適。從公訴引導偵查而言，檢察機關負有起訴職能，其將依靠著扎實的法學理論基礎與杰出的辯論才能在法庭之上指控犯罪，將決定權賦予檢察機關會為偵查機關對技術偵查措施的實施起到良好的引導作用。從法律監督職能實現而言，“任何權力都有濫用的可能”[11]，更何況技術偵查措施，其因高科技性、隱蔽性更易于失控，檢察機關作為法律監督機關，其作為決定主體將有效規范技術偵查措施的實施過程，減少違法取證措施的發生，保證技術偵查措施能夠在法定的軌道內正常運行。

其二，規范技術偵查材料作為證據使用的決定行為。技術偵查證據的使用決定涉及技術偵查材料能否作為證據使用等重大事項，需要對這一行為進行必要的規范。一是偵查機關必須就技術偵查證據的使用情況制作報告書，詳細寫明技術偵查措施的實施方法，取證流程，并交檢察機關審查；二是需要明確決定機關的審查依據，以規范決定機關的審查行為，使檢察機關在制度的框架下對保密原則和證據價值進行考量，從而作出合法、合理的決定；三是決定機關審查后需作出采納或者不采納的理由并告知偵查機關，從而形成對自身決定行為的制約。

(三)非法證據：建立特殊非法證據排除規則

基于現行法律規定中的以查證屬實為法院認定技術偵查證據的依據以及當前非法證據排除規則的作用十分有限，加上技術偵查證據在審判階段定罪量刑一般擁有較大的證據價值，這導致了真實發現與程序正義之間的矛盾。美國規定技術偵查證據不適用于一般非法證據排除規則，但在聯邦最高法院的后續判例中確立了若干例外；德國與美國一樣在技術偵查證據證明能力的認定過程中意識到了技術偵查證據的證據價值，設立了非法證據具有證據能力的特定條件；意大利則主張將非法監聽取得的證據予以排除。比較法視野下完全移植外國的法律制度顯然不利于中國問題的解決，但在技術偵查措施尚未形成較為完善的制度框架與實踐經驗之前，外國經驗或許能為我們解決我國非法技術偵查證據問題提供一條可行的思路。而且盡管各國對于非法技術偵查證據予以排除的態度不盡相同，但是均對其證據能力在立法上予以具體規定，正如有學者所說：“技術偵查證據的自身特點決定了應當適用獨特的排除規則，而這一規則主要是基于法律程序的規定。”[12]

其一，明確絕對排除的范圍，并賦予法院一定裁量權。一方面，應當以程序危害程度為標準劃定非法技術偵查證據絕對排除的范圍，這能夠在一定程度上解決非法運用技術偵查措施的現實問題，對偵查機關形成制約；另一方面，在明確絕對排除范圍的基礎之上，賦予法院對于非法技術偵查證據的裁量排除權，法官在綜合證據價值與保守秘密的基礎之上作出是否排除的判決，在維護程序的基礎之上適當兼顧當今社會真實發現之所需。

其二，拓展非法技術偵查證據的排除范圍。鑒于非法技術偵查措施不加控制極易異化和濫用，且技術偵查措施以“小惡”治“大惡”的行為模式，即以對公民人身權、隱私權、通訊權等權利的侵犯來獲取對偵破案件有重要價值的線索與證據，非法技術偵查證據排除規則所適用的范圍應當更為寬泛以打消違法偵查的動力，并對技術偵查措施實施過程形成有效規制。首先，非法技術偵查證據的排除規則的適用范圍應從“言詞證據”拓展到法定證據；其次，借鑒美國“毒樹之果”規則對非法技術偵查證據所派生的證據也應予以排除。

四、結語

誠如陳衛東教授所言：“要捆住警察的右手，就必須放開其左手。”[13]技術偵查證據的規范完善同樣應當秉承這樣的態度，在規制技術偵查措施取證環節的同時，也應當為技術偵查證據的發揮價值奠定制度基礎，即立足本土，借鑒域外，在技術偵查證據使用過程中對三個維度的價值沖突進行取舍與兼顧，對取證程序、庭外核實程序、非法技術偵查證據進行細化規定，確定技術證據作為證據使用的決定主體以順通技術偵查證據材料成為證據的通道，使技術偵查證據規范化使用，并能夠成為呈堂證供的籬墻障礙。只有這樣，才能實現技術偵查證據規則的順暢運行與繼續發展，進而實現技術偵查措施的法治化。