對電信詐騙犯罪中的“先行賠付”問題研究
——以受害人救濟為視角

張哲豪

(安徽財經大學 法學院，安徽 蚌埠 233030)

“先行賠付”并非一個全新的法律概念，目前，其在消費者權益保護以及保險等領域已得到了廣泛的應用與實踐。將“先行賠付”這一制度引入電信詐騙犯罪，也即是將“先行賠付”適用主體擴大至電信運營商。其基本內涵是強化“先行”這一時間要求，實質是在司法最終確定責任承擔者之前先由電信運營商實現損害賠償。基于電信詐騙的犯罪集團化、去向跨境化等特征，決定其責任認定、責任劃分、款額追繳必然是一個漫長而復雜的過程，但是電信運營商與受害人多為雙務合同的主體，其中一方是電信服務提供者，另一方是消費者。那么將“先行賠付”責任設置在這樣相對直接和快捷的主體之間，當受害者需要救濟的權益是相對緊急亦或是由于責任認定和實現追責的程序太久，致使責任追究流于形式或失去實質意義時，法律時間成本轉嫁給電信運營商。若電信運營商提供的服務的過程中存在過錯或者瑕疵，在先行承擔受害人的全部損害賠償后，待正常的司法確認和判決做出后，有權追究屬于電信詐騙實施者的那部分責任。

“先行賠付”不僅是漫長的追責實效與受害者權益救濟的現時困境之間矛盾的產物，同時，引入“先行賠付”的不利后果，電信運營商必然會加強監管，如推出防欺詐短信提醒業務、加大對偽基站的監控和打擊等，對于倒逼電信行業改革，使其獲取巨額壟斷利潤的同時承擔更大的經營壓力和經營風險有著重要意義。為避免承擔不利后果，電信運營商在推動自身的職能落實和服務升級的同時，也可以讓用戶享受到改革所帶來的高質量服務和安全保障成果。[1]

綜上所述，“先行賠付”不僅充分保護消費者利益，強化經營者責任，體現法律的效率價值和實現對社會弱勢群體的傾斜保護，并且對于切實保障為詐騙所侵犯的法益和有效規制各方主體行為也具有重要意義。

一、電信詐騙的犯罪現狀與現實思考

“大數據”一詞在當下被提及的次數越來越頻繁，這是由于通信技術的提升和互聯網技術的普及，公共信息、個人信息的互聯互通產生了海量數據。通過對海量數據的梳理、管理和處理等方式，使得“大數據”從單純的技術層面滲透到了社會生活的各個方面。[2]目前，我國經濟社會的轉型發展決定了誘發犯罪的消極因素大量存在。對于電信詐騙犯罪而言，通過一定渠道對海量的公共信息、個人信息數據獲取并優化整合，其特點也由最初的撒網式群發演變成當下的精準式詐騙，造就了當前電信詐騙犯罪影響范圍更廣，侵害面更大，損失更嚴重的嚴峻局面。

(一)國內電信詐騙的犯罪現狀

根據公安部公布的數據，從2011年至2015年，全國電信詐騙案件總量從10萬件急劇上升至59萬件，年均增長達70%以上，且依舊保持上升趨勢。期間，2013年全國電信詐騙30萬件，群眾被騙金額近100億元；2014年全國電信詐騙40余萬件，導致群眾直接損失近107億元；2015年全國電信詐騙約59萬件，經濟損近222億元。自2016年以來，截至7月，國內電信詐騙35.5萬件，損失金額超100億元。[3]這些數據背后如果算上群眾受騙后未報案件數和詐騙未遂案件數，電信詐騙案發率和損失額至少要翻一倍。

(二)電信詐騙犯罪的現實思考

安全感是人們衡量一個社會運行機制是否穩定和人民生活是否安定的重要標志。在如今信息爆炸的互聯網時代，公民信息泄露所導致的財產安全乃至人身安全事件頻發，既引起社會公眾極大不安，也是對良好社會秩序和法制秩序的重大考驗。特別是以徐玉玉案為標志，極大沖擊了社會公眾的痛點、淚點和怒點，也引起了社會對公民信息安全和電信詐騙犯罪前所未有的重視。那么如何有效及時彌補和挽回受害人所遭受到的經濟損失，使得受害人在遭遇電信詐騙后仍然對追回損失和繼續生活抱有希望，直接影響社會的和諧與群眾的切身利益。

基于對電信詐騙認識和規律的分析，本文將對電信詐騙整個犯罪鏈構成進行碎片化處理，將提供詐騙電話和詐騙信息平臺的電信運營商剝離出犯罪鏈進行分析，從而厘清電信運營商責任范圍和責任分配。這樣安排，一方面可以將復雜的問題分割討論，深化對先行賠付合理性的理解；另一方面可以有效地拓寬受害人的救濟途徑，加強對先行賠付必要性的認識，從而保障為詐騙所侵犯的法益和有效規制各方主體行為。

二、電信詐騙犯罪鏈上的電信運營商

詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數額較大的公私財物的行為。電信詐騙則是詐騙的一種手段和方法。電信詐騙的責任范圍從犯罪鏈構成上分為對犯罪主體的細分和犯罪流程的細分，前者包含電信詐騙實施者團伙作案，相互分工，精細合作；后者是對電信犯罪整個流程的細分，即從詐騙實施者進行犯罪預備到公安機關立案偵查這一過程。中間環節包括了提供媒介平臺的電信運營商、提供轉賬平臺的的銀行以及受害人遭受損失后報案。

圖1 電信詐騙流程

對于電信詐騙的的責任分配，可以從刑事責任、民事責任兩個角度分析。

從刑事責任角度上看，電信詐騙由于電信運營商沒有與詐騙分子共同實施詐騙的故意，也未實施詐騙行為，因此不需承擔因電信詐騙而產生的刑事責任，只需由電信詐騙的實施者承擔。

但從民事責任角度上講，三大電信運營商為客戶提供的服務是否存在漏洞或盡到了監管和保障客戶個人信息安全的義務，若有過錯，依據我國《侵權責任法》或《消費者權益保護法》的有關規定，被害人可以侵權或者違約為由要求其承擔民事賠償。既可以劃分電信運營商的責任范圍，也可以深化電信運營商進行先行賠付的合理性及必要性，從而拓寬受害人的救濟途徑。[4]

三、對先行賠付的合理性分析

當徐玉玉案件爆發后，出人意料的是，社會公眾將矛頭率先指向了三大電信運營商和監管部門，認為三大運營商應承擔首要責任，因為詐騙電話和詐騙信息是通過三大運營商提供的平臺進行流通，這些電話和信息也是其業務收入的范圍。那么具體分析以中國電信、中國聯通和中國移動為主的電信運營商責任范圍，對于論證先行賠付合理性以及厘清電信詐騙產生緣由和治理責任有著重要意義。

(一)號源歸屬

根據2016年9月360公司發布《2016中國電信詐騙形勢分析報告》數據顯示，中國聯通號碼約占詐騙電話呼叫總量的43.6%、中國電信號碼約占總量的42.6%、中國移動是三大運營商中詐騙電話呼出量最少的，約占總量的10.3%、虛擬運營商號碼約占總量的3.6%。以三大運營商為主所提供號源占詐騙電話總量的96.4%。

圖2 數據來自360發布《2016年中國電信詐騙形勢分析報告》

對于號源歸屬進行數據分析后，由此產生兩個問題：一是以170|171為主號段是電信詐騙的“重災區”，大部分電話都是通過開頭為“170”或“171”的電話卡打入。原因是由于該號段的電話卡大多可以從網絡電商那里直接購買，而電信運營商對這些號碼段的用戶數據缺乏有力監管，也是目前非實名制等漏洞所引發，使得無論是電信部門或是公安機關都很難偵查。二是通過改號軟件等手段，將來電顯示改為所要冒充的號碼，進行特殊身份詐騙，如實踐中經常出現的冒充法院工作人員傳票、冒充銀行工作人員提升信用卡額度、國家稅務部門工作人員辦理退稅等。這些來電顯示都是官方認證電話號碼，出于對國家機關人員的信任，使得受害人極易被迷惑受騙。

因號源歸屬所產生電信運營商的責任，體現在對于多數用戶來說，在辦理手機套餐中都會辦理“來電顯示費”，但是三大運營商很少透露該項收費的成本依據，并且收費標準地域差異也很大。那么運營商收取了來電顯示費，理應對用戶該項業務負責，如果電信運營商無法對來電顯示的真實性和準確性進行保證，對于用戶信賴利益的損失，應在具體案件中視電信運營商的過錯進行責任分配。2015年11月，深圳福田區法院在審理一起電話詐騙受害人狀告深圳移動的案件中，詐騙分子通過對網絡對電話進行改號，使得受害人誤以為是“招商銀行”所打，導致最后被騙。法院認為深圳移動未能識別其服務存在的隱患，同時也未及時向用戶告知和提示，存在一定的過錯，故判決被告對原告的損失承擔20%賠償責任。

(二)實名制落實

2016年5月24日，工業和信息化部下發《關于進一步電話用戶真實身份信息登記工作的通知》，“但是仍存在網絡營銷渠道新入網用戶實名登記不嚴、移動通信轉售企業(以下簡稱轉售企業)違規現象突出、未實名老用戶補登記進展緩慢等問題。各基礎電信企業要確保在2016年12月31日前本企業全部電話用戶實名率達到95%以上，2017年6月30日前全部電話用戶實現實名登記。”

那么“實名制登記”對于電信詐騙能否起到遏制作用以及“實名制登記”所延伸出電信運營商的責任，需要分別進行分析。

“實名制登記”要求電信業務經營者與用戶訂立入網協議時，對身份不明或拒絕身份查驗的客戶不得提供網絡服務。該措施很大程度上能解決冒用他人手機號碼進行詐騙的問題。不過冒用他人號碼詐騙只是詐騙手段之一，技術措施是否能跟上犯罪手段的更新，是觀察“實名制”能否真正起到遏制電信詐騙效果的重要標準。

因“實名制登記”所產生的責任依據是身份證，現實中，身份證的真實可靠性也存在漏洞。如何遏制制作虛假身份或是假臨時身份進行登記，使得“實名制”流于形式，是對電信運營商責任認定的重要依據。那么，電信運營商對登記信息的不定期抽樣復核的義務就顯得非常必要。不定期抽樣復核可以采用電話、短信等復核方式，類似于車檢。再者，要警惕詐騙分子利用“實名登記”進行詐騙，通過給用戶發送“實名登記手機號碼”短信等方式實施詐騙。最后，“實名制登記”實施后，不少用戶本人未親自辦理，而是通過委托他人為自己代辦電信業務手續。非本人辦理要求電信業務經營者的查驗義務必須更加嚴格。在通過上述三種手段，將“實名制登記“落到實處后，電信運營者通過大數據處理有利于實現更精準的業務梳理和更有力的市場監管。

(三)個人信息管理

當前電信詐騙的重要因素就是個人信息的非法泄露，對于電信運營商來說，手機實名制落實帶來的是巨量的個人信息，萬一管理不當，或者遭受攻擊，這將會是個人信息泄露的最大出口，比電信詐騙更為可怕。

因個人信息管理所產生電信運營商的責任體現在如何強化保護用戶個人信息的能力，防止信息泄露、丟失。對于用戶信息的保密與監管，主要應體現在嚴格限制獲取范圍，三大運營商應當將個人信息設置密級，這樣接觸的人員越少，泄露的風險也就越小。即使疏于監管泄露，追責的人員范圍將會固定，也有利于公安機關的偵查。

(四)防偽基站建設

用戶手機通過電信運營商提供基站實現信號的傳送和收發。詐騙分子可以利用天線和軟件程序，臨時搭建一個偽裝的電信運營商基站，通過盜用、冒用他人的手機號碼的方式向用戶發送詐騙短信。偽基站可以把發送信息的號碼設定成任意號碼，現實中，設置為公安機關110、中國移動10086等號碼進行詐騙，令用戶防不甚防，成功率極高。

通過數據我們可以看出，在所有收到偽基站發送的詐騙短信的用戶里，近九成為中國移動用戶，中國聯通和中國電信用戶約占一成。這種分布不平衡主要是由于運營商所使用的手機通信制式有所不同，在最容易收到偽基站短信的GSM(2G)系統，目前主要是中國移動在使用。

那么，為因“偽基站”而導致的用戶財產利益的損失，電信運營商對“偽基站”有效地防范、打擊和治理，是履行其責任的重要方式之一，電信運營商應當投入資金加強防偽基站的建設。一方面是針對固定的“偽基站”，通過偵測設備實時監測“偽基站”情況，并通過精準定位配合公安部門實施抓捕。另一方面是針對流動性的“偽基站”，偵測難度較大，運營商需要通過過用戶投訴、道路路測巡檢、部署頻譜探針等方式，發現異常區域。使用特別掃頻手機或者設備，發現異常區位碼、頻點和色碼等對其識別并定位捕捉。另外，通過GSM 空閑態接入參數控制，調整延遲切換參數，延長手機小區切換時間，降低手機切入偽基站的概率，達到一定程度的主動防御效果。

圖3 數據來自360互聯網安全中心發布《2016中國防偽基站研究報告》

四、先行賠付的必要性分析

對受害人合法權益遭受侵害的救濟是以厘清電信詐騙主體責任和責任分配為前提，在懲罰犯罪的同時應當更加重視對受害人經濟損失的挽回和彌補。現實中，無論是徐玉玉案或是宋振寧案，導致他們陷入絕望的最重要因素就是無法及時彌補和挽回自身遭受到的經濟損失，甚至是對挽回損失不抱任何希望。

(一)追回損失優先于打擊犯罪

在國家層面上，加大力度聯合打擊一定程度可以遏制因電信詐騙所造成的社會危害繼續蔓延，對于維護社會穩定，保障群眾切身利益具有重要作用。但是對受害人來說，及時彌補和挽回自身因詐騙所受的財產損失比懲罰犯罪更為重要。

基于當前電信詐騙自身的特點，無論是偵查、取證還是抓捕，都是公安機關面臨的重要難題，也嚴重影響打擊效果。案件移送法院后，對案件的查明和定性也面臨著不同法院法官的認識和處理的不同。另外，被騙資金的性質和用途決定了受害人往往承擔不起從偵查到判決這么長的時間成本，當然，這是以追回贓款為前提。由于資金的跨境性，現實中即使案件破獲，抓到犯罪嫌疑人，該贓款有的揮霍一空，有的早已轉移境外，還有的經過“消化”處理，無法查明贓款去向，最終導致無法追回贓款。

如果僅僅是打擊犯罪，提升破案率，卻無法對受害人的損失與傷害進行挽回和彌補，那么刑法的效果和機能并未完全實現，也偏離了刑事司法活動的基本價值取向。以徐玉玉案件為例，若徐玉玉的損失能夠及時追回，或徐玉玉自己堅信自己的損失早晚能追回，也不至于發生后來的悲劇。

(二)先行賠付優先于追回損失

電信詐騙非接觸式的特點決定需要通過通信設備完成接觸，需要有提供詐騙電話和詐騙信息平臺。現實中，追贓比追捕更難，在追回贓物期間無法負擔所需的訴訟成本、時間成本亦或是無法追回損失下，受害人的救濟問題成為亟待解決的問題。

在前文中，筆者列明和分析了運營商各種歸責于自身原因，其目的就是為在受害人追回損失前，由電信運營商承擔先行賠付責任提供理論依據。即當犯罪嫌疑人未抓捕歸案時，受害人可以向市場服務提供者提出賠償，然后再由市場服務提供者對犯罪嫌疑人進行追償。

先行賠付的前提是受害者的理由正當且充分，如果是由于運營商的過錯造成了受害人的損失，則由運營商先行賠付，如有證據證明運營商非法泄露了用戶的個人信息。

面對電信運營商，我們都是消費者、用戶，享受他們提供的商品而服務。根據我國《消費者權益保護法》第7條規定：消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產安全不受損害的權利。如果經營者對消費者未盡到安全保障義務，造成消費者損害的，應當承擔侵權責任。例如消費者接到詐騙電話，在當前電信實名制下，電信運營商有技術和條件提供來電顯示者的真實姓名、地址和有效聯系方式。若不能提供，即應當承擔先行賠付責任。運營商賠付后，待犯罪嫌疑人被抓捕或定罪后，可以向其追償。

電信運營商在我國是自然壟斷行業，完全可以利用其資金優勢、技術優勢和人才優勢等對其自身提供的服務進行優化整合和安全監管，但是由于利益的驅動和問責機制的缺失，使得該部門長期存在安全管理漏洞，先行賠付制度的推行可以倒逼這一利益行業改革，使其獲取巨額壟斷利潤的同時承擔更大的經營壓力和經營風險。為了避免承擔先行賠付的不利后果，電信運營商必然會加強監管，如推出防欺詐短信提醒業務、加大對偽基站的監控和打擊，以及自身防偽基站的建設等；提高自身的風險意識和責任意識等。這樣既可以推動自身的職能落實和服務升級，也可以讓用戶享受到改革所帶來的高質量服務和安全保障成果。

[1] 張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011:889.

[2] 張 力.論法人的精神損害賠償請求權[J].法商研究，2017(1)：64-74.

[3] 王興運.消費者權益保護法[M].北京:北京大學出版社，2015:70.

[4] 張 力，龐偉偉.大規模侵權損害救濟機制探析[J].法治研究，2017(1)：27-42.