互聯網金融犯罪相關問題探究

黃麗娜+周慶圓

摘 要：隨著互聯網應用的發展，互聯網金融犯罪愈演愈烈，危害互聯網金融生態環境。筆者通過對互聯網金融犯罪領域典型案例的突出問題如互聯網金融犯罪的本質及特征分析、單位犯罪與否等的認定進行剖析，以總結我國刑事司法理論與實踐對互聯網金融犯罪基本法律問題的認識及犯罪相關認定方法，并提出對有關問題的思考。

關鍵詞：互聯網；金融犯罪；P2P網絡平臺

一、互聯網金融犯罪的特征分析

（一）互聯網金融犯罪本質為金融犯罪

金融的網絡化大致可分為兩類：第一，金融互聯網——傳統金融行業依托互聯網技術走向網絡化，如銀行業的互聯網化；第二，互聯網金融，互聯網企業開拓的全新金融模式，如P2P網貸、第三方支付與虛擬貨幣。互聯網金融模式的不同，反映在互聯網金融犯罪方面則是犯罪類型上的差異。如果人們將互聯網金融從“互聯網”“金融”兩個方面拆分，那么可能涉及互聯網金融犯罪的只會是金融業務部分，而非互聯網業務。互聯網金融的本質可從以下三個基本方面進行闡述。一是互聯網金融是一種既不同于商業銀行間接融資，也不同于資本市場融資的“第三種金融融資模式”。實際上仍然是金融模式的一種，在經濟體系中的基本功能依舊是融通。二是互聯網金融是對行業技術的革新而并不改變其金融內核。股權、債權、保險等金融契約的內涵不變，金融風險的引發機制也沒有改變。三是互聯網金融的行政監管路徑并沒有超出傳統金融行政監管措施的范疇，仍然應當在現有的金融監管規范框架下進行考察。

伴隨互聯網金融產生的刑事法律風險，主要分為三類：一是經營正當互聯網金融業務的犯罪化風險；二是利用互聯網金融實施違法犯罪行為的犯罪化風險；三是利用第三方平臺轉移資金、網絡賭博、非法集資等違法犯罪。基于此，對于互聯網金融犯罪可分為以下三類：一是互聯網金融作為犯罪主體的犯罪，主要涉及破壞金融管理秩序、金融詐騙犯罪，如非法吸收公眾存款、集資詐騙罪等；二是互聯網金融作為犯罪對象的犯罪，主要涉及非法進入互聯網金融系統盜竊資金或者對計算機系統造成損害的犯罪；三是互聯網金融作為犯罪工具的犯罪，主要涉及罪名如洗錢犯罪。

（二）互聯網金融犯罪具有互聯網犯罪特征

金融業依托互聯網功能的廣度與深度，以金融業務為主要內容，是在形式上區別于傳統金融模式的一種新金融樣態。第一，金融形態的改變。互聯網金融第三方支付模式，改變了網點活動和現鈔流通的傳統支付模式，產生金融形態。第二，信息處理模式的改變。互聯網金融對信息處理的云端化，以社交網絡等新型工具作為信息傳播渠道，改變了傳統金融行業信息不對稱、碎片化的處理模式。第三，中介機構監管缺位，交易風險急劇增加。互聯網金融改變了傳統金融以銀行和券商為中介的資金匹配模式，通過網絡使資金供需雙方直接進行聯系和交易，失去了銀行等中介機構的監管作用，增加了交易風險，降低了犯罪經濟成本。而第三點恰恰是互聯網金融行為刑罰規制的邏輯起點。

二、互聯網金融犯罪典型案例——P2P平臺涉非法集資類犯罪實證分析

以“P2P”為關鍵詞對中國裁判文書網公布的生效刑事裁判文書進行搜索，2014至2017年10月，涉及P2P的刑事案件共計326件，罪名分布相對集中。其中破壞社會主義市場經濟秩序一章的236件，包括妨害對公公司、企業管理秩序罪一節3件（非國家工作人員受賄罪3件）；破壞金融管理秩序罪一節180件（非法吸收公眾存款罪180件）；金融詐騙罪一節41件（集資詐騙罪40、信用卡詐騙罪1件）；擾亂市場秩序罪一節12件（合同詐騙罪9件、非法經營罪3件）；侵犯公民人身權利、民主權利罪一章2件（故意傷害罪1件、非法獲取公民個人信息罪1件）；侵犯財產罪一章18件（詐騙罪16件、職務侵占罪1件、故意毀壞財物罪1件）；妨害社會管理秩序罪一章1件（擾亂公共秩序罪1件），其中一審案件261件，二審案件65件。此類案件自2016年激增，2014年9件，2015年35件，2016年160件，2017年1至10月110件。上述2014年至2017年最高法公開的裁判文書中，67.5%的互聯網金融犯罪案件罪名集中于非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪。筆者重點討論了P2P網絡平臺金融犯罪的典型罪名，即非法集資犯罪。通過對上述326份裁判文書梳理，P2P網絡平臺金融犯罪案件的認定需明確以下問題。

（一）P2P平臺的規范模式

網絡借貸包括個體網絡借貸（即P2P、MP2P網絡借貸）和網絡小額貸款。P2P是指個體和個體之間通過互聯網平臺實現的直接借貸。2013年銀監會明確了P2P模式不得觸碰的四條紅線：一是要明確平臺的中介性質；二是平臺自身不能提供擔保；三是不得將歸集的資金搞資金池；四是不得非法吸收公眾資金。根據上述規定，個體網絡借貸機構要明確信息中介性質，主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務，不得提供增信服務，不得非法集資。截至2016年8月17日《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》明確，網絡借貸是指個體和個體之間通過互聯網平臺實現的直接借貸，為認定P2P平臺是否涉罪提供了規范性依據。

（二）P2P平臺異化的情形

以P2P業務為主要代表的互聯網金融商業模式，是否構成犯罪的事實判斷基礎標準是涉案的互聯網金融平臺是否形成了自有資金池。集資行為的危害性主要在于行為人掌握巨額資金，但是投資者一方處于劣勢。第一，投資者一方在做出投資決策時沒有透明暢通的信息渠道，或行為人隱瞞集資真相，以P2P網絡平臺作為工具虛構了看似合規的標的、債權等。第二，投資者無法了解資金的去向或者用途。大部分集資者往往將資金用于高風險投資，如投入股票、基金市場，甚至用于個人揮霍、參與賭博活動，或者隱匿資金去向。由于集資、投資雙方的信息不對稱，集資行為事實上蘊含了巨大的金融風險。因此，對于集資行為的管制，并非單一的保護投資者存款或者保護銀行吸儲的壟斷地位，而是維護貨幣借貸的直接融資制度，防范金融風險。endprint

在“異化”的P2P經營模式即資金池沉淀式經營情形下，存在以下幾個明顯特征，一是違法相關的規定，P2P平臺擅自開展融資活動，符合非法集資犯罪的非法性特征；二是P2P網絡集資實現網絡和金融的對接，相關集資業務的宣傳利用互聯網開展，符合非法集資犯罪的公開性特征；三是出資人的收益取決于P2P網絡集資事先向出資人的承諾（收益遠高于同期銀行利率），符合非法集資犯罪的利誘性特征；四是P2P網絡集資參與主體廣泛，籌集資金以互聯網為媒介，面向不特定的社會公眾，符合非法集資犯罪的社會性特征。

（三）P2P平臺構成非法吸收公眾存款的客觀條件

1.利用P2P平臺吸收資金形成資金池

涉及集資犯罪的P2P平臺多數采用虛構標的、期限錯配標的的方式構建資金池。集資犯罪行為人即平臺經營者一方面采用做虛標的方式做虛假宣傳，以看似合規的標的吸引投資者將資金投入P2P平臺，同時以行為人在幕后操作自行投標的方式做“馬甲投標”吸引真正投資人；另一方面通過虛標獲取資金后再進行線下的投資。

根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。司法實踐中，有些P2P平臺經營者依托平臺為自己的線下實體經營活動吸收資金。如果所吸收資金用于正常的生產經營活動，而非用于資本經營，且未造成投資者的損失，投資人一般不會報案，實踐中通常不會要求其承擔刑事責任。但P2P平臺控制者如果將所吸資金用于放貸，或用于其他高風險經營，則將面臨刑事風險。

2.通過P2P平臺公開向社會公眾吸收資金

互聯網本身的特性決定了P2P平臺吸收資金的公開性和受眾的不特定性。在網絡上作為傳遞信息的一種工具，本身具有公開性，即便其不通過其他媒介如推廣會、散發宣傳資料等進行傳播，P2P平臺依附于互聯網本身就是最大的公開媒介，P2P平臺不僅與生俱來具有公開性，同時其互聯網屬性又意味著其所針對的客戶是不特定的公眾，加之互聯網的開放性，P2P平臺的受眾面都比較大，如“銅都貸”一案中，有1682名未清償投資人。

3.通過P2P平臺對資金安全保障的承諾

P2P平臺一般會提供一定的保障降低投資者的風險，以其作為獲得回報的承諾，增強投資者信心。有學者認為網絡借貸中“由第三方擔保人為資金借入方提供擔保，或者由平臺公司為資金借入方還款提供默示性擔保”的行為，不符合第三個要件，該觀點需要進行具體分析。實際上在P2P平臺經營者是否構成非法吸收公眾存款罪的客觀條件認定中出現了因果關系的錯位。關于前述觀點中“第三方擔保”和“平臺自身擔保”屬不同性質，第三方提供擔保不屬于P2P平臺提供的安全承諾，此時擔保責任者是第三方而非P2P平臺。另外，所謂的“平臺異化為直接的融資者時才構成非法吸收公眾存款罪”不是因為“平臺異化為了直接的融資者時”才符合第三個承諾還款的要件，只是當平臺沒有異化為直接融資者的時候，不符合第一個“未經批準吸收資金”的要件才不構成非法吸收公眾存款罪。附期限的法律行為與附條件的法律行為并不沖突，這種附條件的擔保其實也附了期限，所附期限就是借款約定期限，所附條件是借款人未還款，P2P平臺在同時符合期限和條件的情形下承擔保證責任。

（四）非法占有目的認定——非法吸收公眾存款與集資詐騙的甄別

以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，是集資詐騙罪的本質特征。是否具有非法占有目的，是區分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關鍵要件，對此要重點圍繞融資項目真實性、資金去向、歸還能力等事實進行綜合判斷。司法實踐中對是否具有“以非法占有目的”的認定一直難以確定明確標準，具體案件中認定困難。認定非法占有目的的方法有直接證據證明、刑事推定兩種。現實中行為人往往趨利避害，極力隱瞞、否認其非法占有的主觀故意，以逃避或減輕嚴苛的刑罰。實踐中絕大多數案件通過運用刑事推定方法，根據證實被告人的行為推定其具有非法占有的目的。

由于現實生活的紛繁復雜，法院認定集資詐騙的理由主要為以下情形。一是行為人實際控制、占有、處分募集的資金。如某集資詐騙案中，被告利用網絡虛擬空間“點對點”交易而非“面對面”交易所具有的隱蔽性特點，以優易公司的“優易網”作為網絡第三方借貸平臺，以借貸中介服務為名，由優易公司賬戶收取募集資金，后通過中間賬戶轉入被告人控制的個人銀行賬戶占有、支配。二是行為人虛構、擅自改變資金用途。如某集資詐騙案中，徐慧通過樂貸通P2P網絡貸款平臺的方式，以網絡貸款撮合經營活動的名義，發布借款標的時故意隱去標的的關鍵信息，并在標的到期后刪除所有信息，將信息資料予以銷毀，騙取被害人向網貸平臺投入資金，資金最終進入徐慧控制的個人銀行賬戶，并由徐慧對外支出。有觀點認為行為人將騙取的集資款用于炒股、炒期貨等高風險的投資項目，造成資金客觀上無法歸還的，如無證據證明行為人有非法占有的目的，也不宜以集資詐騙罪處罰。該觀點筆者不能認同，該論點存在邏輯矛盾，“騙取”意味著行為人的集資之時并未告知投資人真實的資金用途，行為人將集體款用于高風險投資的行為，看似沒有明顯的非法占有目的，但是從高風險投資的行為本身具有的不確定、不穩定因素分析，行為人將原本承諾用于某特定項目的資金改變用途，將集資款置于極度高風險之下，而該風險僅行為人自己知曉、被集資人事先不明白，由行為人的行為所導致的不利后果應由行為人承擔。

正當融資行為與非法集資的區別不僅僅以集資的量、集資的規模做標準，除非行為人事先向投資人披露，那么不存在投資人與集資人信息不對稱的情形，可以排除其非法占有目的。行為人行為存在以下情形之一的，原則上可以認定具有非法占有目的：大部分資金未用于生產經營活動，或名義上投入生產經營但又通過各種方式抽逃轉移資金的；資金使用成本過高，行為人在集資時的生產經營活動的盈利能力不具有支付全部本息的現實可能性的；對資金使用的決策極度不負責任或肆意揮霍造成資金缺口較大的；歸還本息主要通過借新還舊實現的。表現為行為人采用以后債還前債的方式維持資金鏈的運作，用返還利息的方式騙取投資人的信任。

（五）單位犯罪認定問題——P2P平臺承擔非法吸收公眾存款責任主體的范圍

在P2P平臺涉非法集資案件中，是否構成單位犯罪為比較突出的上訴理由。涉互聯網金融犯罪案件多以單位形式組織實施，所涉單位數量眾多、層級復雜，其中還包括大量分支機構和關聯單位。因各涉案公司的總公司、分公司分布于不同區域，作案地點不同，案發時間不同，故偵查機關在立案時做法迥異，主要有以下兩種情形。

1.行為主體系有獨立法人資格的單位

涉互聯網金融犯罪所涉罪名中，刑法規定應當追究單位刑事責任的，對同時具備以下情形且具有獨立法人資格的單位，可以單位犯罪追究：犯罪活動經單位決策實施；單位的員工主要按照單位的決策實施具體犯罪活動；違法所得歸單位所有，經單位決策使用，收益也歸單位所有。但是單位設立后專門從事違法犯罪活動的，應當以自然人犯罪追究刑事責任。

2.不具有獨立法人資格的分支機構

對參與涉互聯網金融犯罪，但不具有獨立法人資格的分支機構，是否追究其刑事責任，可區分兩種情形：全部或部分違法所得歸分支機構所有并支配，分支機構作為單位犯罪主體追究刑事責任；違法所得完全歸分支機構上級單位所有并支配的，不能對分支機構作為單位犯罪主體追究刑事責任，而是應當對分支機構的上級單位追究刑事責任。

參考文獻：

[1]陳偉，蔡榮.互聯網金融刑法規制的路徑選擇與展望[J].南昌大學學報， 2016（5）.

[2]郭華.互聯網金融犯罪概說[M].北京：法律出版社，2015（23）.

[3]左堅衛.網絡借貸中的刑法問題探討[J].法學家，2013（5）.

[4]馬艷峰.我國P2P網絡借貸中的刑法規制研究[D].吉林：吉林大學，2016.

[5]毛玲玲.金融犯罪的實證研究——金融領域的刑法規范與司法制度反思[M].北京：法律出版社，2014.

[6]陳小杉.論P2P平臺非法吸收公眾存款罪風險及承擔[J].時代法學，2016（6）.

[7]薛芳.P2P網絡集資行為的刑法規制探究[J].大慶師范學院學報，2016（5）.endprint