瀆職罪中的“徇私”情節探析

季鵬

摘 要：“徇私”是徇私舞弊類瀆職犯罪中一個充滿爭議的話題，也是瀆職罪認定中的難點，如何理解和認定徇私，直接涉及罪與非罪、此罪與彼罪、一罪與數罪問題。筆者結合案例，分析探討了瀆職罪的徇私情節。

關鍵詞：徇私；瀆職；職務犯罪；國家工作人員

一、徇私的性質

目前，我國立法將徇私舞弊類瀆職罪中的“徇私”大都規定為基本罪狀，即對相關瀆職犯罪。如刑法第三百九十九條第一款規定：“司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑。”但是在理論界和司法實務界，對于“徇私”的性質始終存在爭議。“徇私”性質的確定將會直接影響到對這類犯罪行為處罰范圍的確定。

二、徇私的認定

（一）法律依據

《刑法》第三百九十七條第二款規定：“國家機關工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。”該款除了規定徇私舞弊情節外，還采用了援引式罪狀，將該條第一款規定的濫用職權罪和玩忽職守罪作為該款的罪狀特征。最高人民法院的司法解釋認為關于瀆職罪的立案標準取消了對該罪名的規定，從而把該款作為加重處罰的依據。筆者認為，該款既然明確援引的是前款的罪名，應當把該款作為加重處罰的依據，而不能作為獨立的罪名。因此，在該款中，徇私是作為該罪加重處罰的法定情節規定的。

《刑法》第三百九十九條第一款規定：“司法工作人員徇私枉法、徇情枉，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑。”《刑法》第四百零一條規定：“司法工作人員徇私舞弊，對不符合減刑、假釋、暫予監外執行條件的罪犯，予以減刑、假釋或者暫予監外執行的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”另外，《刑法》第四百零二條和第四百零四條規定也有涉及。

（二）客觀構成特征

瀆職罪中的許多罪狀都有徇私的規定。從上述法律依據看，徇私是作為許多瀆職罪的罪狀特征加以規定的。這種特征與具體的違反職責、弄權瀆職行為不是一種選擇關系，而是在具有徇私情節的瀆職罪中，把徇私作為不可或缺的罪狀特征加以規定的，也就是說是把徇私作為構成某種犯罪客觀方面的法定構成要件。

（三）主觀構成特征

從瀆職罪有關徇私的情節規定可以知道，具有徇私情節的瀆職犯罪的發生是因為行為人具有徇私情節或者徇私的心理，從而影響到行為人實施瀆職行為，導致瀆職犯罪的發生。可見，徇私是前置的概念，它是具體瀆職行為發生的內在動因（從廣義上講，徇私本身也是瀆職的表現，這里的瀆職是狹義的，是指行為人違反職責弄權瀆職的行為）。因此，筆者認為在具有徇私情節的瀆職罪規定中，徇私所反映的行為人的主觀方面首先是行為人實施具體瀆職行為的動機，那么這種徇私動機是否構成瀆職犯罪的犯罪動機？基于以上的分歧，解決問題的關鍵也就轉化為在間接故意犯罪和過失犯罪中，實施犯罪行為的動機是否是犯罪動機的問題。

（四）徇私認定的常見問題

1.徇私是否包括徇單位之私

關于徇私的內容，刑法理論與司法實踐中爭議的焦點在于“私”的范圍。第一種觀點認為，徇私僅指徇個人私情、私利，即徇一己之私；私情、私利與單位利益相對應，徇單位之私不能理解為徇私。第二種觀點認為，徇私不僅包括徇個人之私，還包括徇單位、集體之私。

筆者贊成第二種觀點。第一，瀆職罪侵犯的法益是國家機關工作人員職務行為的客觀公正性，以及國民對該客觀公正性的信賴。國家機關工作人員無論是徇個人之私實施瀆職行為，還是徇單位、集體之私實施瀆職行為，都存在對上述法益的侵害，并且徇單位、集體之私所造成的法益侵害往往更為嚴重。第二，徇單位、集體之私實施瀆職行為顯然不是由于法律素質、政策水平、技術能力不高的原因，簡單來說，徇單位、集體之私同樣可以成為推動行為人實施瀆職行為的內心起因，也就沒有理由將徇單位、集體之私排除在徇私之外。第三，從行為人的角度看，行為人徇個人之私與徇小集團、單位之私，僅僅因為私的范圍大小不一，而對謀小集體之私的行為人不加處理，對謀一己之私的行為予以處罰，使行為人接受不同的法律后果，勢必動搖法律在人們心中的神圣地位。第四，從產生的法律后果看，同種行為不同處理結果極易引起次生犯罪現象的發生。

2.徇私是否包括徇情

一種觀點認為，“徇私”之“私”，包括“私利”和“私情”兩方面，即物質利益和非物質利益，也就是說“徇私”包括徇私情，如親情、友情，也包括徇私利，如財務和其他好處。另一種觀點認為，這里的“私”僅指私利，不包括私情，其理由是刑法第三百九十九條明文規定“司法工作人員徇私枉法、徇情枉法”，可見，這里的徇私應僅指私利。

筆者贊成第一種觀點，從詞義邏輯上講，“徇情”在詞義上與“徇私”并無不同，或者說“徇私”的詞義包含“徇情”。刑法中的徇私，既包括徇私情也包括徇私利。刑法第三百九十九條第一款將徇私與徇情作為枉法行為的兩個條件，筆者認為是一種注意性規定或提示性規定，是為了特別提示徇私情這種情形，并不增設新的規范內容。一般來說只是注意到是應強調法律用語的統一性還是應強調其相對性的問題，而沒有意識到刑法中注意規定在徇私與徇情用語上的運用。另外，從法益保護角度上說，無論是因徇私而不履行或濫用職權，還是因徇情而不履行或濫用職權，都是瀆職行為，都嚴重侵犯了法益。如果在刑法上不處罰后者行為，則顯失公平，這僅僅是一種法益保護的失衡，完全可以通過評價性解釋予以補足。endprint

3.徇私與受賄的界定

根據我國刑法的相關規定，司法工作人員貪贓枉法的同時又構成受賄罪的構成牽連犯，擇一重罪進行處罰。而在我國的瀆職罪中，除了徇私枉法罪，還包括濫用職權可能與受賄形成牽連的情況。

對于這些情況，理論界也存在很大爭議。有的觀點認為，這種情況構成法條競合，應當根據“特殊法優于普通法”“狹義法優于廣義法”“全部法優于部分法”等原則，按照一罪處罰；有的觀點主張對這種情況按照牽連犯從一重處罰，其理由是這樣符合刑罰理論對牽連犯的通常處理原則；還有的觀點認為，這種情況應構成吸收犯，也即一個犯罪行為將另一個犯罪行為吸收，被吸收行為因不具備獨立性而不再被刑法所單獨評價，僅僅以吸收的犯罪進行處罰。

2012年12月7日發布的《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》首次明確針對實施瀆職行為并收受賄賂，同時構成瀆職罪和受賄罪的，是擇一重罪還是數罪并罰的問題進行了說明：“實施瀆職行為并收受賄賂的，應當數罪并罰。”其第三條規定“實施瀆職犯罪并收受賄賂，同時構成受賄罪的，除刑法另有規定外，以瀆職犯罪和受賄罪數罪并罰。”至于刑法另有規定的情形，也應當伴隨我國經濟社會發展與刑事立法改革，有必要通過修正案形式進行相應調整，以適應罪、責、刑相適應的刑法原則。

三、關于徇私認定的案例分析

（一）案例

李某（國家機關工作人員）為某鎮農經站站長，錢某為養殖個體戶，二人此前因工作關系相互熟悉。錢某得知國家對農民專業合作社有高額補貼，遂請李某幫忙。2010年上半年，李某未依法履行審核職責，幫助錢某的養殖專業合作社偽造文件，將錢某不符合列入政府優先扶持名錄條件的養殖專業合作社予以審核通過并列入當年的政府優先扶持名錄。當年，錢某的養殖專業合作社獲取農業財政補貼資金60萬元，國家財產遭受重大損失。期間，李某接受錢某四次宴請。

（二）徇私的認定分析

本案中李某的行為是否能認定為徇私舞弊的行為，爭議焦點主要在是否能認定“徇私”。第一種觀點認為李某未收受財物，不能認定李某徇私；第二種觀點認為李某雖未收受財物，但卻有徇私的動機，可以認定李某徇私。

筆者同意第二種觀點。“徇私”字面理解應為徇個人私情、私利，瀆職罪的主題是從事公務的國家機關工作人員，公務一般具有裁量性。分析刑法分則關于瀆職罪的規定可以看出，凡事規定徇私要素的瀆職罪，其職責內容都需要國家機關工作人員具有較高的法律素質與政策水平。刑法分則條文要求部分瀆職罪出于徇私動機，是為了將因為法律能力、政策水平不高而造成差錯的情形，排除在瀆職罪之外。換言之，當國家機關工作人員不是因為法律能力，政策水平不高造成差錯，而是基于徇私的內心起因違背職責時，便應當以瀆職罪論處。因此，“徇私”應屬于犯罪動機，是主觀責任要素。如果認為徇私是客觀行為，獲取財物就是徇私的重要內容，那么將徇私規定為成立犯罪要素的瀆職罪，就可能包含了受賄罪，于是就會出現輕罪包含重罪的局面，這與法理相悖。因此，本案中李某由于其審核工作需要較高的法律能力、政策水平，但基于其與錢某的熟人關系，接受了其宴請，順應了錢某請托的意思，出于徇私的目的，違背職責，并且讓錢某從中獲取利益，應認定李某的行為具有徇私情節。

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