被派遣勞動者經濟補償金由誰給

■文／蔡昌

案例2016年1月1日，某公司（以下簡稱A公司）與某勞務派遣有限公司（以下稱派遣公司）訂立了為期6個月的勞務派遣協議，期限從2016年1月1日至6月30日，由派遣公司派出張某到A公司上班。兩公司在協議中約定：如協議到期后，A公司繼續使用被派遣勞動者，則視為續訂同一期限的勞務派遣協議，雙方應及時補辦派遣員工的相關手續。協議還約定：在協議履行期間，如A公司違反勞動合同法規定辭退被派遣勞動者，則由A公司支付經濟補償。派遣公司與張某簽訂了2016年1月1日至6月30日期間的勞動合同。2016年6月30日派遣期限到達后，張某仍繼續在A公司工作，派遣公司與張某未續訂勞動合同，A公司與張某亦未簽訂書面協議。

2017年10月28日，張某與往常一樣到A公司上班時，發現公司門口張貼了一張書面通知：根據政府職能部門要求，公司進行停產整頓，將于2017年10月31日與派遣公司終止勞務派遣關系，請所有派遣人員在2017年11月1日前與本崗位主管人員辦理好工作交接手續后離崗。之后，A公司便不再讓張某參加考勤，也不再安排其工作。張某認為A公司無故將其辭退，于2017年11月13日將A公司及派遣公司一并訴至勞動人事爭議仲裁委員會，要求兩公司支付2個月工資的經濟補償7400元。

A公司認為，其只是告知張某等人解除了與派遣公司的勞務派遣關系，并沒有說解除與張某的勞動關系，更何況A公司與張某并不存在勞動關系，只是用工關系。所以，張某向A公司主張經濟補償無法律依據。派遣公司認為，A公司未提供政府部門的文件規定，隨意解除雙方勞務派遣協議、且不安排張某工作，有辭退張某的意思表示，根據勞務派遣協議約定，A公司違反了《勞動合同法》的相關規定，理應向張某支付經濟補償。

兩公司在仲裁委審理期間各執一詞，互不相讓。最后，仲裁委根據《勞動合同法》《勞務派遣暫行規定》及雙方所訂勞務派遣協議約定，裁決由A公司向被派遣勞動者張某支付經濟補償。

評析

一、被派遣勞動者的經濟補償可以由用工單位支付

根據《勞動合同法》和《勞務派遣暫行規定》等，派遣公司與張某具有勞動關系，A公司與張某存在用工關系，雖然在一般情形下，解除、終止勞動合同的經濟補償金應當由勞動關系中的用人單位承擔，但是在特定情形下可以由用工單位支付。《勞務派遣暫行規定》第七條第（九）項規定，勞務派遣協議應當載明經濟補償等費用。本案例中兩公司關于經濟補償的約定屬于自愿、公平、合法，并不違反法律規定，應當是有效的。但是，按照派遣單位與用工單位約定由用工單位承擔解除、終止勞動合同的經濟補償責任，在程序上存在一個問題，勞動者應當以派遣單位還是用工單位作為勞動仲裁的被申請人？本文認為，如果派遣協議是有勞動者參加的三方協議，該協議適用于勞動者，勞動者可以直接據此要求用工單位承擔賠償責任。如果派遣協議僅僅是用人單位和派遣單位之間的雙方協議，根據合同的相對性原則，不能直接適用于勞動者。派遣單位作為用人單位承擔賠償責任以后可以依據派遣協議向用工單位主張賠償。

二、被派遣勞動者在特定情形下可以與用工單位構成勞動關系

在本案中，張某由派遣單位根據派遣協議派遣至A公司工作，派遣公司與張某訂立了書面勞動合同而構成勞動關系自無疑義。但是在勞動合同到期后，張某與誰存在勞動合同關系存在疑義。本文認為，勞動關系有兩種形式，一是通過書面勞動合同建立的勞動合同關系；二是通過實際用工建立的事實勞動關系。在不存在書面勞動合同的前提下，應當根據實際用工確定事實勞動關系。因此張某與A公司構成事實勞動關系。A公司辭退張某，應當依法支付經濟補償金。在此意義上，張某以A公司作為被申請人申請勞動仲裁應予支持。■